裁判字號：臺灣高雄地方法院90年訴字第1346號民事判決
裁判日期：民國90年10月03日
裁判案由：返還土地等
臺灣高雄地方法院民事判決九十年訴字第一三四六號
原告乙○○訴訟代理人甲○○被告丙○○右當事人間請求返還土地等事件，本院判決如左：
主文被告應將坐落高雄市○○區○○段○七一八─○○○○地號內如附圖所示紅色斜線部分之土地上以鋼架搭建覆蓋石綿瓦之二層鐵皮屋等地上物拆除，交還土地與原告。
被告應給付原告自民國八十九年六月十三日起至返還前土地之日止，每月以新台幣叁仟伍佰柒拾肆元計算之損害金。
訴訟費用由被告負擔十分之八，餘由原告負擔。
本判決於原告以新臺幣伍拾壹萬元供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠求為判決命被告應將坐落高雄市○○區○○段○七一八─○○○○地號土地
內以鋼架所搭建面積五十九點八平方公尺之鐵皮屋等地上物拆除，交還土地與原告。
㈡被告應給付原告自民國八十九年六月十三日起至返還前土地之日止，每月以新台幣七千元計算之損害金。
㈢願供擔保請准予宣告假執行。
二、陳述：坐落高雄市○○區○○段○七一八─○○○○地號、地目旱、面積三百零七點零一平方公尺之土地（以下簡稱系爭土地）於八十九年六月十二日因繼承分割登記為原告所有。之前系爭土地是原告先父 林人傑 一人所有，並未與他人共有，當時因為被告即已在該地上無權占用蓋房子使用，在先父告他之後，經檢察官起訴，被告才說要買，先父勉予同意就其占用之現地賣給被告，並收了被告三坪的訂金，但後來因為農地的關係無法分割，被告並非自耕農亦無法移轉登記，先父就將原先的十五萬元訂金還給被告之外，另外還要給被告三十萬元，但被告不答應。自此以後，被告即就系爭土地並無正當使用權源，竟擅自占地使用，並再就原搭建之部分擴建面積五十九點八平方公尺之鋼架鐵皮屋等地上物占用土地迄今，原告自得依據民法第七百六十七條所有人物上請求權訴請被告拆除系爭土地上之地上物，交還系爭土地與原告。又被告所占用之土地測量前粗估為四十五平方公尺，價值約新台幣（下同）一百四十四萬元，茲依銀行放款利率計算，請求被告應自八十九年六月十三日即系爭土地登記與原告之翌日起至返還前土地之日止，按月給付七千元之損害金。
三、證據：提出土地所有權狀、台灣高雄地方法院檢察署檢察官七三年度偵字第八○七二、九七九二號起訴書各一份及土地登記謄本二份。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：當時原告的父親說我佔用了他的土地，我說我可以買下來，雙方乃於七十三年八月二十五日簽訂不動產買賣契約書，約定每坪五萬元計價，並以原先搭建面積約八坪經實測後之之土地面積為準，嗣即於七十三年八月二十七日交付定金十五萬元與原告之父親林人傑收受，現雖測出超過原先的八坪，但原本的八坪應該登記給我。後來因不具自耕農身分致沒有辦理移轉登記，故才未將餘款付清。
三、證據：提出不動產買賣契約書、台灣高雄地方法院檢察署檢察官七十七年度偵字第六四○六號不起訴處分書各一份。
丙、本院依職權履勘現場並函請地政機關勘測後繪製複丈成果圖附卷。理由
一、本件原告主張坐落高雄市○○區○○段○七一八─○○○○地號、地目旱、面積三百零七點零一平方公尺之土地於八十九年六月十二日因繼承分割登記為原告所有，之前雖曾由原告先父林人傑與被告簽訂不動產買賣契約，就其無權占用之土地約八坪部分以每坪五萬元出賣與被告，並收取三坪定金十五萬元，但因農地無法分割，且被告不具自耕農身分亦無法移轉登記，先父願將十五萬元訂金返還被告之外，另再給被告三十萬元，但被告不答應。此後，被告即無權占用前揭土地內如附圖所示紅色斜線格子內，擅自再就原搭建之部分擴建面積五十九點八平方公尺之鋼架鐵皮屋等地上物占用土地迄今。原告自得依民法第七百六十七條前段訴請被告拆除上開地上物，將系爭土地返還原告，及應給付原告自八十九年六月十三日起至返還前土地之日止，每月以七千元計算之損害金。被告則以：當時原告的父親說我佔用了他的土地，我說我可以買下來，雙方乃於七十三年八月二十五日簽訂不動產買賣契約書，約定每坪五萬元計價，並以原先搭建面積約八坪經實測後之之土地面積為準，嗣即於七十三年八月二十七日交付定金十五萬元與原告之父親林人傑收受，現雖測出超過原先的八坪，但原本的八坪應該登記給我。後來因不具自耕農身分致沒有辦理移轉登記，故才未將餘款付清。原告既已繼承該筆土地，而被告之前即曾與原告父親簽訂買賣契約在先，被告自係有占用之權源，並非無權占有等語，資為抗辯。
二、按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效，民法第二百四十六條第一項定有明文。又七十二年八月一日公布施行之農業發展條例第三十條規定每宗耕地，不得分割移轉為共有。但因出售與毗鄰耕地自耕地自耕農而與其耕地合併者，得為分割；因繼承而移轉者，得為共有；共有耕地每人持達五公頃以上且有分割之必要者，得報經該省（市）主管機關核准分割為單獨所有；部分依法變更為非耕地使用者，其依法變更部分得為分割。另六十四年七月二十四日公布施行之土地法第三十條亦規定私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並不得移轉為共有。但因繼承而移轉者，得為共有。違反前項規定者，其所有權之移轉無效。次按，「土地法第三十條（舊）規定，私有農地所有權之移轉，其承受人以承受後能自耕者為限，而此項承受人自耕能力之有無，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應先為調查認定，以為判斷之依據，倘承買人並無自耕能力而竟承買私有農地，即係以不能之給付為契約標的，依民法第二百四十六條第一項前段之規定，其契約為無效。」、「查私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，違反前項規定者，其所有權之移轉無效，土地法第三十條第一、二項定有明文。故約定出賣私有農地與無自耕能力人之買賣契約，除有民法第二百四十六條第一項但書及第二項之情形外，依同條第一項前段規定，其契約應屬無效。如此項契約當事人訂約時并無預期買賣之農地變為非農地後再為移轉之情形，縱令契約成立後該農地已變為非農地，亦不能使無效之契約成為有效。」亦有當時尚未刪除而得予以援用之最高法院六十四年台上字第一三五二號、六十六年台上字第二六五五號判例足資參照。
三、經查，原告主張坐落高雄市○○區○○段○七一八─○○○○地號、地目旱、面積三百零七點零一平方公尺之系爭土地於八十九年六月十二日因繼承分割登記而為原告所有，被告竟無權占用前揭土地內如附圖所示紅色斜線格子內，擅自擴建面積五十九點八平方公尺之鋼架鐵皮屋等地上物占用土地迄今之事實，業據其提出土地登記謄本、土地所有權狀各一份為證，被告對此等事實亦不爭執，復經本院到場履勘屬實，自堪信為真實。
四、再查，原告父親林人傑雖曾於七十三年八月二十五日與被告簽訂不動產買賣契約書，約定每坪五萬元之價格出賣與被告，並於七十三年八月二十七日收受定金十五萬元，然因農地不能細分且被告不具自耕農身分致未辦理移轉登記等情，固據被告提出不動產買賣契約書在卷可稽，且為原告所是認，惟原告父親林人傑當時與被告簽訂不動產買賣契約書時，並不知有農地不能細分之限制，且雙方亦未預為約定買賣之農地變為非農地後再為移轉之情形，此為兩造所不爭，而從雙方之不動產買賣契約書上亦無此約定之記載，尤可明證；且查系爭土地依土地謄本之登載其地目編定為「旱」地，自屬農耕用地，則系爭土地既編定為農耕用地，而被告又未具自耕農身分，且於訂約之初亦無預為該土地變為非農地或得為移轉後再為移轉之約定，是揆諸前揭規定及判例意旨，被告與原告之父林人傑所簽訂之不動產買賣契約，即係以不能之給付為契約標的，其契約自屬無效。被告援此無效之契約辯稱其既曾與原告父親簽訂買賣契約在先，被告自係有占用之權源，並非無權占有云云，即非可採。從而，原告依據民法第七百六十七條所有人物上請求權而訴請被告拆除系爭土地上之地上物，交還系爭土地與原告，即屬於法有據，應予准許。
五、次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及建築改良物申報總價額年息百分之十為限，並為租用基地建築房屋所準用，土地法第九十七條第一項、第一百零五條分別定有明文。所謂土地總價額，係以法定地價為準，土地法施行法第二十五條亦有規定，而法定地價，依土地法第一百四十八條規定，係土地所有人依該法規定所申報之地價。又「依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是被上訴人抗辯其占有系爭土地所得之利益，僅相當於法定最高限額租金之數額，尚屬可採。」最高法院著有六十一年台上字第一六九五號判例足資參照。準此，計收租金之規定，於不當得利事件固非可當然一體適用，然非不可據以為計算不當得利損害金之標準。且所謂年息百分之十為限，乃指基地租金之最高限額而言，已如前述，其並非必須照申報價額年息百分之十計算之，尚須斟酌基地之位置，工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益，彼等關係及社會感情等情事，以為決定。茲查系爭土地坐落高雄市○○區○○段○七一八─○○○○地號，其申報地價每平方公尺為八千九百五十八元，固有土地登記謄本在卷可憑，惟系爭土地位於高雄市○○區○○街、同盟路與民族路交叉口，旁邊即係同盟路一號公園，附近交通發達便利，商店林立，屬市區範圍，相當繁榮；惟該地上物為鋼架搭建覆蓋石綿瓦之二層鐵皮屋，目前供以代工製造小型石膏之場所並堆置原料器材之用，亦經本院履勘現場製有勘驗筆錄、簡圖及照片八張在卷可按，本院審酌系爭土地附近居住情形、繁榮程度，及系爭土地利用之狀況，認為被告就土地房屋所受相當於租金之利益，以按申報地價年息百分之八計算為相當。本件被告既對占用系爭土地之面積未加爭執，則自得以原告主張被告占用系爭土地經實測後之面積五十九點八四平方公尺作為計算本件相當於租金之損害金標準，亦即每年金額為四萬二千八百八十四元（計算方式：8958元×59.84平方公尺×8/100×=42884元，四捨五入）之損害金。準此，原告依系爭土地遭占用之面積據以請求被告給付自八十九年六月十三日起至交還土地之日止，按月以三千五百七十四元即每年四萬二千八百八十四元除以十二計算之損害金，於法自屬有理，應予准許，逾此部份之相當於租金其餘請求，為無理由，應予駁回。
六、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之；至原告其餘假執行之聲請，因其訴之駁回而失所依據，不予准許，應併予駁回。
據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項，判決如主文。
中華民國九十年十月三日
臺灣高雄地方法院民事庭~B法官莊松泉右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
~B法院書記官林誠桂中華民國九十年十月三日