臺灣高等法院96年度上易字第1983號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院96年上易字第1983號刑事判決

裁判日期：民國96年10月18日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決96年度上易字第1983號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院96年度易字第605號，中華民國96年6月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度毒偵字第321號），提起上訴，（另就該署96年度毒偵字第2181號聲請併案審理）本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本件原判決認定：甲○○前因施用毒品案件，經本院以九十年度毒聲字第二二二三號裁定令入戒治處所施以強制戒治，甫於民國九十二年五月六日戒治期滿，由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於九十二年六月三十日以九十二年度戒毒偵字第一０七號為不起訴處分確定。旋又因違反毒品危害防制條例案件，經本院以九十三年簡字第三五三號刑事簡易判決判處有期徒刑六月確定，並於九十三年七月九日易科罰金執行完畢。詎甲○○猶不知悔改，復基於施用第二級毒品之犯意，於九十六年一月八日下午八時許，在臺北縣新店市○○路○段○○○號住處內，以吸食器燒烤方式施用第二級毒品安非他命一次，並於施用後即將吸食器丟棄滅失，嗣為警於同年月十日下午一時五十五分許，在臺北市○○區○○○路○段○○○號前查獲，並當場扣得甲○○所有之殘渣袋一只（其內第二級毒品量微無法秤重），始悉上情。經協商程序，判處被告施用第二級毒品，處有期徒刑七月，並將扣案之殘渣袋（內有第二級毒品微量無法秤重）沒收銷燬之。
二、有下列情形之一者，法院不得為協商判決：①、有前條第二項之撤銷合意或撤回協商聲請者。②、被告協商之意思非出於自由意志者。③、協商之合意顯有不當或顯失公平者。④、被告所犯之罪非第四百五十五條之二第一項所定得以聲請協商判決者。⑤、法院認定之事實顯與協商合意之事實不符者。⑥、被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者。⑦、法院認應諭知免刑或免訴、不受理者。除有前項所定情形之一者外，法院應不經言詞辯論，於協商合意範圍內為判決。法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑、二年以下有期徒刑、拘役或罰金為限。再依本編所為之科刑判決，不得上訴。但有第四百五十五條之四第一項第一款、第二款、第四款、第六款、第七款所定情形之一，或協商判決違反同條第二項之規定者，不在此限。對於前項但書之上訴，第二審法院之調查以上訴理由所指摘之事項為限。刑事訴訟法第四百五十五條之四第一項、第二項、第四百五十五條之十第一項分別定有明文。第二審法院認為上訴有第三百六十二條前段之情形者，應以判決駁回之。同法第三百六十七條前段亦定有明文。
三、再按依刑法第五十六條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。本則法律問題，某甲於刑法修正施行前連續施用毒品部分，應依刑法第二條第一項之規定，適用修正前連續犯之規定論以一罪；刑法修正施行後之多次施用犯行，除符合接續犯之要件外，則應一罪一罰，再就刑法修正施行後之數罪，與修正前依連續犯規定所論之一罪，數罪併罰，合併定其應執行之刑。最高法院九十六年第九次刑事庭會議決議參照。
四、經查本件被告於原審九十六年六月二十一日判決前之九十六年一月十二日經警查獲採尿化驗，亦有施用第二級毒品安非他命之情事，為被告自白不諱。而該次犯行，與上開已判決之事實，相隔僅四日，是被告於密切接近之時間實施，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則被告於九十六年一月十二日之施用第二級毒品之犯行，顯係為達同一施用目的，即應有接續犯之關係，為實質上一罪，為原判決效力所及。而觀諸本件原審依被告與檢察官之協商判決，並無意志不自由，或撤銷合意之情，且所犯之罪亦無不得為協商判決或應諭知免刑、免訴、不受理之情；再被告就九十六年一月十二日之施用第二級毒品之犯行，與原審協商程序之認定事實，具有接續犯之實質上一罪之關係，亦非具有連續犯等裁判上一罪之關係，與刑事訴訟法第四百五十五條之四第一項第六款得上訴之事由不合。檢察官遽對此部分認有裁判上一罪之關係，提起上訴，即屬刑事訴訟法第三百六十二條前段所定法律上不應准許上訴，其上訴顯不合法，應駁回其上訴。
五、至公訴人聲請併案之九十六年度毒偵字第二一八一號案件（認被告於九十六年五月二十一日採尿前之九十六小時之內某時在不詳地點施用第二級毒品安非他命，嗣因案通緝，為警拘捕而採尿送驗查知上情），惟本件上訴既不合法，則此部分之併案審理，即失所附麗，應退回原檢察署檢察官另為適法之處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之十一、第三百六十七條前段，判決如主文。
本案經檢察官羅榮乾到庭執行職務。
中華民國96年10月18日
刑事第十四庭審判長法官陳志洋
法官蔡聰明法官林秀鳳以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官高士童中華民國96年10月18日