裁判字號：臺灣臺南地方法院92年訴字第1250號刑事判決
裁判日期：民國94年10月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決92年度訴字第1250號公訴人臺灣台南地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人洪梅芬律師
李季錦律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（92年度偵字第6092號），本院判決如下：
主文丙○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾貳年。褫奪公權陸年。販賣毒品所得新臺幣玖萬柒仟元，沒收之。如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之海洛因參拾貳包（淨重伍點零伍公克），均沒收銷燬之。扣案行動電話（0000000000號）壹枝、毒品包裝袋參拾貳只及分裝夾鍊袋參拾個，均沒收。
事實
一、丙○○前因違反肅清煙毒條例案件，經法院判處有期徒刑2年，於86年11月14日縮短刑期假釋付保護管束，於87年7月16日保護管束期滿，未經撤銷，以執行完畢論。
二、詎丙○○仍不知悔改，於前開有期徒刑執行完畢後，竟基於販賣毒品之概括犯意，於91年11月間起至92年1月底止，在臺南縣麻豆鎮寮部里64之6號住處，以一包新臺幣（下同）1千元至2千元不等之價格，平均每日一次，連續販賣第一級毒品海洛因予戊○○多次。又自92年1月初起至2月底止，在上開地點，連續以每包1千元或3千元之代價，販賣第一級毒品海洛因予甲○○5次。並因販賣毒品，而有如附表所載之所得。
三、 嗣經警 於92年5月9日下午1時30分許，持搜索票至丙○○前開住處搜索，當場扣得丙○○持有之第一級毒品海洛因32包（驗餘淨重5.05公克，包裝重6.85公克）、分裝夾鏈袋30個，及其用供販賣毒品連絡之行動電話一支（0000000000）。
至於丙○○施用毒品部分，則另案經本院92年訴字第738號判處有期徒刑10月確定。
四、丙○○為警查獲後，即向警供出第一級毒品海洛因來源係購自乙○○及綽號「海仔」之人，經警循其供述內容，而分別於（一）92年5月9日下午7時許，在臺南縣○○鄉○○路與實踐街口查獲乙○○販賣第一級毒品（另案經警移送地檢署偵辦，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於93年3月31日，以92年度偵續字第120號不起處訴處分），及（二）92年5月15日查獲綽號「海仔」即為 吳志明 、 李三能 及 孫于昌 販賣第一級毒品海洛因之犯行（均由警另行移送偵辦）。
五、案經臺南縣警察局麻豆分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、被告之辯解：訊據被告丙○○固不否認於92年5月9日經警查獲，並扣得毒品之事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：扣案毒品是我自己施用的，我並未販賣毒品予戊○○，且因之前毆打過 葉某 ，因此他懷恨在心，才會在警詢時供述我販毒，我與甲○○是合資購買毒品施用，並非販賣毒品云云。
貳、本院得心證之理由：
一、程序問題：按被告以外之人在審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查時所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之二定有明文。證人戊○○於警詢中所為之陳述雖係被告以外之人於審判外之陳述，經被告及辯護人否認其警詢筆錄之證據能力，惟本院認證人戊○○於本院審理時所為之證詞，與前開警詢筆錄不符，而該警詢筆錄有特別可信之理由，且為證明犯罪事實所必要，爰依刑法第一百五十九條之二，認其有證據能力（理由詳待後述），核先敘明。
二、本院認定事實所憑之證據：
１、被告販賣第一級毒品海洛因予戊○○之事實，業據證人戊○○於警詢中證稱：「91年11月起至92年1月間，我都直接到丙○○麻豆鎮寮廍里家中，或以我的0000000000號撥打丙○○的0938xxxxxx，再到他家向他買海洛因。我每天都有毒癮，所以幾乎每天均以1至2千元向他買一包海洛因吸食解癮」等語（參見警卷第19至20頁）；證人戊○○雖於檢察官偵查中具結證稱「（檢察官問：你是否曾向丙○○買過毒品？）我請他幫我買，我有拿錢給他」、「（檢察官問：為何與警詢筆錄所述不同？）因為他想打我，我才懷恨的」「（檢察官問：你施用毒品從何來？）我曾叫丙○○幫我買了約十次以上）（參見偵查卷第29至30頁）；而證人戊○○於本院審理時，則具結證稱：「自92年起至93年，施用海洛因，海洛因向不認識的人購買，現在找不到人，名字忘了，未找過丙○○買毒品，亦未請丙○○購買毒品，與丙○○相處情況還不錯，沒吵架、打架過」等語（參見本院94年9月27日審理筆錄）。然參酌證人戊○○於警、偵訊及本院審理時，均就其長期施用毒品海洛因之情節供述綦詳，而證人戊○○於92年1月14日起至92年2月7日、及92年5月23日起至7月31日，均因違反毒品危害防制條例案件，經法院裁定執行觀察勒戒，有證人戊○○臺灣高等法院在監在押全國紀錄表一紙可憑，是以證人戊○○係長期施用毒品之人，應可認定；次查，證人戊○○於檢察官偵查中雖更異前詞，改稱是拿錢請被告代購毒品海洛因，並非向被告購買，至於警詢時所言是因被告想毆打他，才懷恨在心所言云云。惟揆諸證人戊○○於本院審理時復供稱與被告相處情況良好、從未與被告發生吵架、打架等內容，本院認為證人戊○○就其與被告之關係良好與否，不僅前後供述矛盾，更無法具體說明對被告懷恨而出於陷害之原因，再者，觀諸證人戊○○警詢筆錄內容與檢察官偵查中內容，就證人戊○○確有付款予被告，被告則交付第一級毒品海洛因予證人戊○○之過程，均屬一致，所差異者，僅是被告是代證人戊○○購買或係直接販賣毒品予戊○○；而證人戊○○於本院審理時，就其毒品來源均語焉不詳，顯與前開警詢筆錄不符，因此，本院參酌證人戊○○偵查中之證述內容，而認為證人戊○○警詢筆錄有特別可信之情形，有證據能力，並就證人戊○○警詢筆錄及檢察官偵查筆錄內容相互勾稽，被告確有販賣第一級毒品海洛因予戊○○，應可認定，被告所辯，顯不可採。
２、被告販賣第一級毒品海洛因予甲○○5次之事實，據證人甲○○固然於檢察官偵查時具結證稱「我沒有跟丙○○買過毒品，我們是一起出錢去買毒品」、「我拿錢去給丙○○買的」、「給錢後，約1、2個小時內，我拿給他後就回家等他打電話給我」、「託他買過5、6次毒品」（參見偵查卷第28頁至30頁），於本院審理時，亦就其自91年中開始至92年中經警查獲為止，施用第一級毒品海洛因，且將錢交給被告，過一些時候，或是自己找被告，或是被告來找自己，由被告將毒品交付等情節，具結證稱在卷（參見本院94年9月27日審理筆錄），據此足認證人甲○○確有付款向被告購得毒品海洛因。至於證人甲○○雖證稱係出錢合資購買云云，被告亦辯稱，係合資購買云云。但查無被告確有出錢合資之憑據，被告亦未能供明合資後係向何人購得毒品？是以，本件依上揭證據，僅顯示證人甲○○確有付款向被告買毒品，而被告亦有依證人之付款而交付毒品之販賣事實，而未顯示有被告所辯稱或證人甲○○所證稱之合買或幫忙買之事實，且證人甲○○於該次偵查庭接受訊問時，意識清楚，亦無其他顯不可信之情況。其證言至屬可信。據此足認被告確有販毒予證人甲○○之犯行。此部分所辯，應不足採。
３、本件又有被告所持用之0000000000號行動電話一支扣案可證，而號碼亦與證人戊○○於警詢供稱用以聯絡購買毒品之電話號碼為「0938xxxxxx」的情節相符，足認被告所有之該行動電話是用以聯絡交易毒品所用，亦可認定。
４、復有扣案之海洛因32包及分裝夾鍊袋30個足資佐證，且該32包粉末毒品經鑑定結果確係含第一級毒品海洛因成分，有法務部調查局92年6月27日調科壹字第200004378號檢驗通知書一紙附卷足憑。被告尿液雖驗有嗎啡陽性反應，但在其住處所查獲之第一級毒品海洛因竟達32小包之多，顯非單純僅供己吸用，益足認被告有販賣之犯行。綜上所述，足認被告所辯，應係卸責之詞，均不足採信，事證明確，被告犯行可以認定。
三、論罪科刑：
１、查被告丙○○接受他人交付之價款而交付毒品海洛因之行為，並具有互為對價之關係，應係販賣第一級毒品之行為，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之罪。被告先後多次販賣海洛因之行為，時間緊接，方法相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯規定論以一罪。被告有如事實欄所載之前科，其於有期徒刑執行完畢後，再犯本罪，為累犯。惟因販賣第一級毒品罪之法定刑度為死刑、無期徒刑，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，不得加重其刑，故不予加重。被告販賣毒品前，持有毒品之低度行為已為販賣之高度行為吸收，均不另論罪。又被告經警查獲後，即供出毒品來源，並經警分別破獲乙○○及吳志明、李三能及孫于昌販賣第一級毒品之犯行等情節，此有臺南縣警察局麻豆分局94年1月27日南縣麻警3字第09400010354號函、94年9月13日南縣麻警偵字第0940014861號函及臺灣臺南地方法院檢察署檢察官92年度偵續字第120號不起訴處分書各一紙在卷為憑，爰依毒品危害防制條例第17條之規定減輕其刑。爰審酌被告於前已有犯罪前科，本案構成累犯，素行不佳，又再犯本罪，足認並無悔意，且販賣第一級毒品供他人施用，戕害他人身體健康至深且鉅，惟被告販賣毒品之對象僅有二人，且販賣予甲○○次數僅五次，販賣予戊○○為期約三個月，且數量不多，顯非販毒大盤商，而係因自己係吸毒者，基於轉售得利之便，以滿足自己施用毒品花費龐大之缺口，所得不多，及本案依前開規定減輕其刑後，刑度為七年以上十五年以下有期徒刑，有期徒刑十二年為中度刑等一切情狀，量處如主文所示之刑。再依其犯罪之性質為販毒，有褫奪公權之必要，併宣告如主文所示之褫奪公權期間。扣案之海洛因32包（淨重5.05公克），依應依毒品危害防制條例第18條第1項前段，沒收銷燬之，販賣毒品所得九萬七千元，均依毒品危害防制條例第19條第1項，宣告沒收，販毒所得如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。海洛因之包裝袋32只（重6.85公克），分裝夾鍊袋30個，及扣案行動電話0000000000號一枝，係被告所有且供犯罪所用，業據被告供明，應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。
２、又(1)公訴意旨認為扣案被告所有之十萬元，係被告販賣毒品所得財物，惟本案查獲之際為92年5月9日，核與被告之犯行分別在91年11月至92年1月間，及92年1月起至2月底，相隔期間甚長，且無其他積極證據足認與被告販賣毒品犯行有關聯性，且為被告所否認，自無從認定係販賣毒品所得財物；及(2)扣案之注射針筒5枝、杓子1枝，橡皮管6條，均為被告施用毒品所用之物，與本案無涉，亦非販毒所用之物，爰均不為沒收之諭知，附此敘明。
３、又證人戊○○於本院審理時，就關於被告案情有重要關係之事項即被告是否有販賣及交付毒品之情節，均證稱不知道或忘記等語，故意不為真實之陳述，已與偵查中具結供述內容大相逕庭，本院認為其涉有刑法第168條偽證罪嫌，此部分本院當依職務告發，移由檢察官偵查辦理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條、第56條、第37條第2項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官曲鴻煜偵查後提起公訴；檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國94年10月11日
刑事第八庭審判長法官蘇義洲
法官徐文瑞法官洪士傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。
書記官李佩珊中華民國94年10月13日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表【丙○○販毒所得計算表】┌───┬─────┬─────┬────┬──────┬─────────┐│買受人│買受期間│買受頻率（│買受金額│最低買受金額│備註││││以最大值計│（以最小│（新臺幣）│││││算）│值計算）│││├───┼─────┼─────┼────┼──────┼─────────┤│戊○○│91年11月起│每天1次│每次1千│9萬元│以每月30日，共3個│││至92年1月││元││月，合計購買90次。│││止││││││││││││├───┼─────┼─────┼────┼──────┼─────────┤│甲○○│92年1月初│5次│1千元4次│7千元│證人甲○○自承買過│││至2月底││、3千元││5、六次，其中1次3│││││1次││千元。│├───┴─────┴─────┴────┴──────┴─────────┤│以上合計：新臺幣九萬七千元│└─────────────────────────────────────┘