裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年上訴字第970號刑事判決
裁判日期：民國103年09月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度上訴字第970號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告廖晨皓選任辯護人熊治璿律師
張嘉麟 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院103年度訴字第208號，中華民國103年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第2768
3號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於被告乙○○部分撤銷。
乙○○共同意圖販賣而持有第三級毒品，累犯，處有期徒刑叁年貳月，扣案第三級毒品 愷他 命伍包（驗前總淨重為肆仟玖佰柒拾點捌肆公克，驗前總純質淨重為肆仟陸佰柒拾貳點伍捌公克，驗後總淨重為肆仟玖佰柒拾點柒肆公克，包裝塑膠袋重肆拾肆點捌伍公克）及其外包裝袋貳個，均沒收。
犯罪事實
一、乙○○前於民國98年間犯妨害自由案件，經臺灣臺中地方法院以99年訴字第1895號判處有期徒刑6月確定，於100年10月4日易科罰金執行完畢。甲○○、乙○○均明知白色結晶愷他命（Ketamine，下稱愷他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，並經行政院衛生署（已改制為衛生福利部，下同）明令公告列為管制藥品，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得非法持有純質淨重20公克以上或意圖販賣而持有。緣甲○○（業經原審判處有期徒刑2年確定在案）前曾向綽號「 世榮 哥」之不詳姓名成年男子購買第三級毒品愷他命施用，於102年9、10月間，「 世榮哥 」借宿甲○○位於彰化縣彰化市○○路○○○巷○○號之住處2日，「世榮哥」因案經通緝，需要盤纏及攜帶不便，除向甲○○借款新臺幣（下同）2萬元（含先前欠款，「世榮哥」共累計積欠甲○○約10萬元）外，並將第三級毒品愷他命5包〈驗前總毛重合計為5015.69公克，含內包裝塑膠袋5個重44.85公克，（驗前總純質淨重4672.58），驗後總淨重為4970.74公克〉寄託甲○○保管，及囑咐甲○○：如有人要買愷他命毒品，就將上 開愷 他命毒品處理掉等語，「世榮哥」於離去後即未再與甲○○聯絡及索回 上開愷 他命毒品。甲○○因「世榮哥」積欠其上開10萬元債務，及「世榮哥」上開之囑咐，竟基於意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之犯意，於收受「世榮哥」所交付上開第三級毒品愷他命而持有（寄藏）後，即伺機尋覓可能之買主，以便販賣上開毒品以抵償「世榮哥」積欠之10萬元債務，因而意圖販賣而持有上開第三級毒品愷他命。嗣於102年12月5日凌晨，甲○○、乙○○之共同朋友因故與人打架，甲○○、乙○○分別經通知前往支援，其間甲○○見人施用Ｋ煙，乃主動告知乙○○其受寄藏而持有第三級毒品愷他命5包，欲覓人販賣之情，旋由甲○○駕駛車牌號碼000-0000號自小客車搭載乙○○，一同至甲○○位於彰化縣彰化市○○路○○○巷○○號住處，觀看該甲○○寄藏而欲販售之愷他命，乙○○在甲○○之住處內，自該藏放之愷他命毒品之塑膠袋內取出部分愷他命而供自己試用，且以網路電話與不詳姓名年籍人士聯絡後，即與甲○○達成由乙○○拿走上開第三級毒品愷他命5包代為販賣，事成後，乙○○僅需將10萬元價金交予甲○○，其餘價金歸乙○○所有之約定後，甲○○承前犯意而與乙○○共同基於意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之犯意聯絡，於當日凌晨2時35分許前某時，由乙○○攜帶上開第三級毒品愷他命5包離開甲○○之住處，並置放於甲○○上開自小客車之右後座，再由甲○○駕駛上開自小客車搭載乙○○返回臺中市○區○○路與中清路附近，再由乙○○持有上開第三級毒品愷他命5包，以伺機販賣朋分價金。迨約於同日凌晨2時35分許，車行經國道一號高速公路187公里500公尺北向處（即臺中市烏日區轄區），因甲○○超速違規，適為國道公路警察局第三警察隊員警攔查發現，在其車內右後座當場查獲愷他命毒品5包，因而查悉上情。
二、案經內政部警政署國道公路警察局第三警察隊報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之第2項分別定有明文。是該未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，係屬有證據能力，但為未經完足調查之證據。當事人對於詰問權既有處分之權能，則此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據，最高法院96年度台上字第1870號判決意旨可資參照。又所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，最高法院94年度台上字第62
9號判決意旨亦可資參照。本件同案被告甲○○於檢察官偵查時既經具結為證，復於審理中經原審及本院傳喚到庭行交互詰問，以供上訴人即被告（下稱被告）乙○○、辯護人行使在場權、對質權、詰問權及詢問權，用以確保被告之反對詰問權，則被告乙○○就證人即同案被告甲○○之證言之反對詰問權已經確保，證人即同案被告甲○○於偵查中之結證供述，已補正為完足之證據，其於偵查中之結證並無顯不可信之例外情況，自得為證據，合先敘明。
㈡次按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團
體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段、第20
6條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度，依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第
312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院98年度台上字第6122號判決意旨參照）。本案卷附內政部警政署刑事警察局
102年12月13日刑鑑字第0000000000號鑑定書（扣案第三級毒品愷他命5包之鑑定，見偵卷第48頁）及103年2月6日刑紋字第0000000000號鑑定書（指紋鑑定，見原審卷第58至61頁）各1份，係依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成，且經本院依刑事訴訟法第165條第1項之規定踐行調查證據程序，與本案待證事實具有關連性，應具有證據能力。
㈢扣案第三級毒品愷他命5包，因非屬供述證據而無傳聞法則
之適用，且上開扣案物品係經同案被告甲○○同意搜索等法定程序合法所扣得，有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份在卷可參（見警卷第21至24頁），且查無其他證據足以證明係執法人員以違法手段所取得，亦與本案均具有關聯性，當有證據能力。
㈣卷附之現場及扣案物照片、行動電話通聯翻拍照片，係屬機
械性紀錄特徵，也就是認識對象的是照相鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷或特定儲存設備內（如記憶卡），然後還原於照相紙上，故照相中不含有人的供述要素；又現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化、遺忘），故照相當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，惟卷附各該照片既係透過相機拍攝後所得，且與本案犯罪事實具有關聯性，而被告及其辯護人對於卷內所附之照片亦均未表示異議主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力（最高法院97年度台上字第3854號判決意旨參照）。
㈤按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，本案除上揭一至四所述外，其餘卷內所引用之供述證據（含言詞及書面陳述），其性質屬於被告以外之人於審判外之陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第
159條之1至之4等前4條之情形者，原雖無證據能力，然此部分供述證據（含言詞及書面陳述），檢察官、被告及其辯護人均不爭執證據能力（見本院卷第46頁反面至47頁、第66頁），且檢察官、被告及其辯護人於本院審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第
159條之5規定，自有證據能力。㈥另本案判決以下引用之其餘非供述證據，無刑事訴訟法第15
9條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均不爭執各該證據之證據能力，並同意作為本案證據方法（見本院卷第68頁、第123至124頁），且與本案待證事實具有自然之關聯性，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證遽方法及理由：被告乙○○經本院合法傳喚，無正當理由，未於本院審理期日到庭，其於本院準備程序中固坦承有於102年12月5日凌晨，由同案被告甲○○駕駛車牌號碼000-0000號自小客車搭載伊，而一同自臺中至甲○○位於彰化縣彰化市○○路○○○巷○○號住處，觀看第三級毒品愷他命，並取出部分第三級毒品愷他命施用，離去時，由伊手攜內置有扣案5包第三級毒品愷他命之黃色塑膠袋出門，及攜至上開甲○○駕駛之自小客車右後座，並由甲○○駕車搭載伊一同前往臺中，嗣於同日凌晨2時35分許，車行經國道一號高速公路187公里500公尺北向處，經警攔查發現，並在甲○○車內後座當場查獲上開第三級毒品愷他命5包之事實，惟矢口否認有何共同意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：當天因朋友吵架找伊去支援而遇到甲○○，在路邊與甲○○聊天後，伊想要去甲○○家聊天順道抽愷他命香菸，就由甲○○載伊返回甲○○位在彰化市的住處，伊坐在沙發上時，就見到桌上有大、小的愷他命，伊有取出部分施用，後來甲○○要載伊回去時，甲○○叫伊幫忙拿那包黃色塑膠袋上車，伊不知道該袋子內裝有愷他命云云（見本院卷第45頁反面、46頁正面頁）。辯護人則以：本案除共同被告甲○○之自白外，固尚有甲○○住處外監視器畫面及指紋鑑定書等證據，然此等證據均不足以補強證明被告有何共同意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之犯行等語為被告置辯。經查：
㈠同案被告甲○○於102年12月5日凌晨2時35分許，駕駛車
牌號碼000-0000號自小客車搭載被告乙○○，行經國道一號高速公路187公里500公尺北向處時為警攔檢，並在上開自小客車右後座內起獲黃色塑膠袋，其內尚有7-11白色塑膠袋且該白色塑膠袋內有疑似第三級毒品愷他命之白色晶體5包等情，業據被告乙○○供述在卷（見偵查卷原審卷第68頁反面），且據證人即同案被告甲○○供述明確（見原審卷第68頁反面、125頁反面），並有國道公路警察局第三警察隊搜索、扣押筆錄、現場查獲照片2張（見警卷第20至22、24頁）附卷及前述白色晶體5包扣案可稽；而該等白色晶體5包，經送鑑定結果確認：「5包編號A1至A5，經檢視均為白色晶體，以拉曼光譜法檢驗：均呈三級毒品愷他命陽性反應，以氣相層析/質譜分析法及核磁共振分析法檢驗：⑴驗前總毛重5015.69公克（含內包裝塑膠袋5個重44.85公克）。⑵隨機抽取編號A1鑑定：①淨重994.44公克，取0.10公克鑑定用罄，餘994.34公克。②檢出三級毒品愷他命成分。③純度約94%。⑶依據抽測純度值，推估編號A1至A5均含愷他命之驗前總純質淨重約4672.58公克」等情，有內政部警政署刑事警察局102年12月13日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷（見偵查卷第48頁）。此部分事實，應堪認定。
㈡上開扣案第三級毒品愷他命5包，係綽號「世榮哥」之不詳
姓名成年男子，於102年9、10月間某日借宿甲○○之彰化縣彰化市○○路○○○巷○○號住處2日，「世榮哥」因案經通緝，需要盤纏及攜帶不便，除向甲○○借款2萬元（含先前欠款，「世榮哥」共累計積欠甲○○約10萬元）外，並將上開第三級毒品愷他命5包寄託甲○○保管，及囑咐甲○○：
如有人要買愷他命毒品，就將上開愷他命毒品給他等語，「世榮哥」於離去後即未再與甲○○聯絡及索回上開愷他命毒品，甲○○乃將上開5包愷他命放入7-11白色塑膠袋內，再放入黃色塑膠袋內並藏放在客廳椅子下等情，業經證人即同案被告甲○○迭於警詢、偵查及原審審理中證述明確（見警卷第3頁至第4頁、第6頁、偵查卷第14頁正、背面、聲羈卷第4頁背面至第5頁、原審卷第11頁），是同案被告甲○○原係受「世榮哥」委託寄藏偽藥及持有第三級毒品純質淨重20公克以上。
㈢惟觀諸證人即同案被告甲○○之歷次陳述內容，即：
⑴於102年12月5日警詢時供承：「世榮哥」說他在通緝在
跑路，所以將毒品愷他命5包寄放伊這，說如果有人要買就把它給他，因為剛好伊在烏日遇到 阿德 （本院按，指被告乙○○），在聊天時有談到愷他命，他就問伊這邊有愷他命嗎？伊就說有朋友寄放在伊這邊很久了，他就說他朋友可以處理掉，伊說不然就去伊家拿，他就叫 伊載 他去伊家拿後，叫伊載他去中清路，上烏日交流道不久，就因伊超速被警方攔查等語（見警卷第3頁背面至第4頁背面）。
⑵於102年12月5日偵訊時具結證稱：（今日為何與 廖員 一
起拿毒品出門？）他說他要拿毒品給別人，要伊載他一起去。（廖員為何知道你身上有愷他命？）伊昨晚在烏日遇到他，有朋友在抽愷煙，就聊到此事，伊就說伊有5包是別人寄放的，他說他朋友要，問伊要不要拿去處理，所以伊就載他回彰化去拿。毒品是乙○○拿到車上的，他有先打開來看，也有抽愷他命，他應清楚是愷他命，（廖員說要找誰處理這些愷他命？）伊不知道，他說要伊載他去中清路，說他朋友在那裡。（是否知道5公斤愷他命的市○○○○○道，他說他處理掉後有賺再給伊等語（見偵查卷第第14頁反面）。
⑶於102年12月11日偵訊時具結作證，除為同前巧遇被告乙
○○經過之證述外，並證稱：是被查獲當天我們聊天，伊跟乙○○講到，伊有一個通緝犯的朋友（世榮哥），他有寄放5包愷他命他命在伊這邊，乙○○就說他要到伊彰化市的住處拿，他有跟伊一起去彰化，一起進去伊家，伊家樓下監視器有拍到他，他還叫伊載他回中清路；乙○○在伊家有將5包愷他命都有拿出來摸，乙○○有當場拿出來施用愷他命，是他自己拿，自己打開施用，之後乙○○就當場用網路電話打給他朋友，伊不知道他是用何種軟體在聯絡，他跟他朋友說可以，他就叫伊載他○○○區○○○路，至於他打給何人，伊不知道，因為他馬上把通話記錄刪除等語（見偵查卷第32頁反面至第33頁）。
⑷於103年1月29日起訴送審原審法院訊問時陳稱：（當天
你拿該5包愷他命放在車上，開車到高速公路上被查獲，是打算要做什麼事？）伊同車友人乙○○要拿回去賣給他朋友，當時他在伊家時有用他的手機先與他朋友聯絡，聯絡好之後，我們才出發；當天伊去朋友那裡遇到乙○○...我們在路邊聊天，當時伊跟他聊天，伊知道他們有在抽愷他命，伊說伊有5包愷他命，他就說要下來彰化看，如果可以的話，他就要聯絡他朋友買，伊有跟他說這5包愷他命已經在伊那裡放了快兩個月，監視器翻拍照片上，穿白色上衣的人是伊，穿外套的是乙○○，是乙○○拿那5包愷他命出伊的家門；（為何是乙○○拿出去？）他趕著要出去，他說已經跟朋友約好，大概半小時會到那裡，（電話中他們是否有約好要賣多少錢？）伊好像有聽到要賣10幾萬元，伊跟乙○○說，伊只要拿回10萬元就好，因為伊借給「世榮哥」10萬元，在路邊遇到乙○○時，伊就與他講說，伊打算賣10萬元，拿回「世榮哥」欠伊的10萬元就好，在伊家時，乙○○打了好幾通電話聯絡購買者，（乙○○用哪支電話與他朋友聯絡？〈提示照片予被告辨識〉）是白色的IPhone，他們好像用網路電話等語（見原審卷第11頁反面至第12頁反面）。
⑸於103年4月16日原審審判期日除仍具結證稱「世榮哥」
寄藏扣案愷他命、離開未再返回伊住處及案發當日巧遇被告之經過外，並證稱：「世榮哥」寄放扣案愷他命時有說，如果有人要買，就把這些K他命給他，他的意思是如果伊這邊有朋友要買這個東西，就跟他講，因為伊不知道東西要怎麼賣，他的意思是如果有朋友要，可以先給他；「世榮哥」原來交給伊的愷他命有5包，是用1個黑色垃圾袋裝著，後來伊就把它拿出來，用1個7-11便利商店的袋子裝著，（在監視器翻拍照片，看到乙○○拿壹個黃色袋子，裡面才是裝愷他命，你剛說原本是用7-11便利商店的袋子裝，為何換成黃色袋子？）原本是用7-11的袋子裝，伊再用大的黃色塑膠袋把它蓋起來，塞在椅子下，是在「世榮哥」走後，伊就這樣把它藏在椅子下，在乙○○去伊家之前就這樣藏；後來是因為要過年，伊媽媽他們會搬回來一起住，伊想說趕快把那些東西處理走，就怕被家人發現；102年12月5日凌晨伊在臺中市○○○路遇到乙○○，伊看到他們抽K煙，就主動過去問乙○○說，有一個人寄放愷他命在伊這裡，有5包，他就問說那個價錢怎麼樣，伊說人家放在伊這裡，伊也不清楚，因為伊找不到那個人，乙○○說不然由他來處理，說他有朋友可以處理掉，他要拿去給朋友處理掉；乙○○到伊家時，伊把放在椅子下的愷他命拿出來放在桌上給他看，他有看到白色7-11塑膠袋，還有看到黃色塑膠袋，白色7-11的塑膠袋內再放5包愷他命，這都是乙○○有看到的，他就把它打開，乙○○有打開那個7-11商店塑膠袋拿愷他命出來看，每一包都打開，他拿1包起來抽試用，他把袋子打開，看到好像很潮濕的樣子，他就把它打開，看一看就抽一下，然後叫伊趕快出去，說他朋友在等，我們就把愷他命帶在車上要去台中中清路，乙○○說他車子停那邊，他朋友在那邊等；在伊家時，伊有看到乙○○打手機，應該是用網路通訊軟體，因為伊看他沒有按數字，至於用什麼軟體LINE、WHATSAPP或WECHAT，伊沒有注意看，伊也沒有注意聽他講什麼內容，只聽說約要去哪裡等，沒有說到這些愷他命，伊沒有聽到賣愷他命的價格及時間；在一開始伊跟被告乙○○談時，他說要處理掉，伊跟他說當初「世榮哥」說要走之前，連續跟伊借錢，總共前後借了10萬元，伊跟他說，伊只想要把10萬元拿回來就好，因為這個東西也找不到人，已經1、2個月沒有聯絡，伊的意思是希望乙○○處理後，可以拿10萬元給伊，當成抵「世榮哥」借的債，乙○○有答應，乙○○也有跟伊講，這東西不只10萬元等語（見原審卷第111至122頁）。
⑹於本院審理中具結證稱：當天在五權西路遇到乙○○後，
乙○○有到伊住處吸食愷他命，但不是伊邀約被告乙○○去他家吸食愷他命，愷他命也不是伊主動提供，是乙○○叫伊拿愷他命出來，伊將黃色塑膠袋、內為7-11白色塑膠袋、其內有以大的夾鏈袋包裝的愷他命拿出來，乙○○就打開袋子拿出愷他命吸食，當天伊沒有跟乙○○討論這些愷他命值多少錢，因為伊不知道這些值多少錢，不過伊有跟乙○○說這個是當初人家放在伊這裡，跟伊借10萬元的，乙○○就跟伊說這些東西不只值10萬元，後來乙○○請伊開車載他去中清路，說他車子停在哪裡，乙○○離開伊家時，自己從伊那邊將裝有愷他命的黃色塑膠袋拿出去。
伊在偵訊、原審都有說實話。（是被告乙○○主動說要把
K他命拿去賣嗎？）他的意思是說他有朋友可以幫忙處理。（被告乙○○所謂的「處理」，是何意思？）他沒有說，他是說等處理完之後再把那10萬元還給伊。（你們有無討論到處理的方式？）沒有，就是說把那些東西放在他那邊，乙○○也沒有跟伊說他要把這些東西拿給誰、多少錢等。乙○○有說要處理，處理完後給伊10萬元。（是乙○○要買，還是他會從別人那裏拿給你？）應該是從別人那裡拿給伊，因為那時他說他要先拿去，然後到時候才要把10萬元還給伊。（意思是乙○○他有下手，乙○○他有辦法轉給下手？）伊不知道，這伊不清楚。（意思是，乙○○可以把毒品賣給別人，然後才有錢可以拿回來？）應該是這個意思等語。（見本院卷第68至71頁）由上可知，證人甲○○就伊於102年12月5日凌晨在臺中市巧遇被告乙○○後，主動告訴乙○○，伊有受寄藏而持有扣案愷他命5包，且伊有意讓被告乙○○處理後，取回10萬元以抵償「世榮哥」之借款欠債，及駕駛車牌號碼000-0000號自小客車搭載乙○○，一同自臺中至伊位於彰化縣彰化市○○路○○○巷○○號住處後，乙○○在該處自己打開前述黃色塑膠袋拿取部分愷他命毒品施用，期間並以手機之網路電話聯絡其友人，且允諾代為處理愷他命及事後將交付10萬元予甲○○，並委請甲○○駕車搭載其一同前往臺中市○○路與中清路口附近，且自行攜帶內置有5包第三級毒品愷他命之黃色塑膠袋出門，攜至上開甲○○駕駛之自小客車後座，由甲○○駕車搭載伊一同前往臺中市○○路與大雅路附近，而於前述時、地經警攔查發現等情，始終證述一致，且被告乙○○亦供承：案發當日在臺中市巧遇甲○○後，由甲○○駕車搭載伊返回甲○○上址住處去觀看愷他命，伊在該處有取出部分愷他命施用，隨後，伊將黃色塑膠袋拿上甲○○之自小客車，由甲○○載伊前往臺中市○○路與中清路口等情（見原審卷第45頁反面、46頁），復有扣案前述第三級毒品愷他命5包、卷附甲○○住處外之監視器翻拍照片、警方查獲照片、內政部警政署刑事警察局之鑑定書（按黃色塑膠袋及白色7-11便利商店塑膠袋內層所留指紋與被告乙○○指紋相符）在卷可稽（見警卷第12至14頁、第20頁、原審卷第58頁），足見證人甲○○前開證詞，應非虛構，堪予採信。再參以上開扣案愷他命重約5公斤，數量非微，價值不斐，則乙○○隨甲○○一起返回其住處苟僅為施用愷他命，而無其他特殊目的，甲○○僅需拿取微量愷他命供乙○○施用即可，自無庸將重達約5公斤之扣案愷他命全部取出，任由被告乙○○自行開啟觀看並施用，且於被告乙○○施用完畢，要求甲○○駕車搭載其返回臺中時，自行將該扣案愷他命攜出甲○○住處外並攜至車內放置，甲○○目睹此景亦不加以制止，而甘冒該愷他命遭警查獲之風險，任憑乙○○將該愷他命攜出其住處等情觀之，顯見證人即同案被告甲○○確因「世榮哥」積欠其上開債務，及「世榮哥」上開之囑咐，於收受「世榮哥」所交付上開第三級毒品愷他命而持有該毒品後，因「世榮哥」離去未償還借款，而改變其犯意，擬伺機尋覓買主，以便販賣上開毒品以抵償「世榮哥」積欠其之10萬元債務，而於102年12月5日凌晨巧遇被告乙○○並告以持有扣案毒品上情，經乙○○前往其住處取出部分扣案愷他命試用，並與之約定由乙○○「處理」扣案愷他命，事成後再交付10萬元予甲○○後，被告乙○○遂攜帶扣案愷他命，要求甲○○駕駛自小客車載其返回臺中市予以「處理」至明。
㈣按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成
要件之行為而言，毒品危害防制條例第4條之販賣毒品罪，於售賣者與購毒者就買賣毒品之重要內容有所表示時，即可認為已經著手實行販賣毒品之行為；亦即販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為，而售賣者已否實際交付毒品，乃該項販賣毒品行為是否既遂之問題；又按刑法上犯罪類型為「販賣」者之既、未遂，以買賣之標的物已否交付為區分標準，如僅就買賣之內容意思表示一致，而尚未交付標的物時，應論以販賣未遂（最高法院98年度臺上第2248號、89年度臺上字第2798號判決意旨參照）。是以，販賣毒品罪之著手，應以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致為據。次按非以營利售賣之意圖而買入毒品，或因其他原因而持有毒品，嗣起售賣營利之意圖，著手於售賣行為而未及賣出者，應成立販賣毒品未遂罪；如非以營利售賣之意圖而買入，或因其他原因而持有，嗣起售賣營利之意圖，必其尚未著手於賣出行為，始有成立意圖販賣而持有毒品罪之餘地（參見最高法院90年度臺上字第1898號、96年度臺上字第4860號判決意旨）。
㈤查被告乙○○應允處理後將給付甲○○10萬元，所謂「處理
」，經證人甲○○於原審中交互詰問中具結證稱：「就是他有朋友會處理，他要拿去給朋友處理掉」「（見原審卷第11
3頁反面）、「我是說他（乙○○）如果可以處理掉，他只要把10萬元給我，其他我都不要。」（見原審卷第117頁）甚詳，且於本院審理中經具結證稱：「乙○○說要處理，處理完後給伊10萬元」、「意思應該是乙○○可以把毒品賣給別人，然後才有錢可以拿回來」（見本院卷第70頁），參以扣案愷他命價值不斐，被告乙○○亦自承有施用愷他命毒品，衡情，被告乙○○當無將該愷他命任意丟棄，縱其至愚，亦知需將該愷他命販賣方可換取價金，是被告乙○○應允代為「處理」，當係指代為販賣無訛。雖證人甲○○曾於原審中陳稱「乙○○要拿回去賣給他朋友...當時他在我家時有用的手機先與他朋友連絡...（電話中他們是否有約好要賣多少錢？）我好像有聽到要賣十幾萬元」（原審卷第12頁），似於案發當日被告乙○○已與其友人約定交易愷他命之價格，然證人甲○○於原審及本院審理中已詳證稱：「乙○○跟伊說這東西不只10萬元」（見原審卷第117、69頁反面）、「乙○○與他友人電話聯絡內容，伊沒有聽清楚，只有聽到乙○○打網路電話，他只說可以，可以試試，等一下出發。（見原審卷第119頁）、「當天乙○○沒有提到這些東西要給誰、多少錢」（見本院卷第70頁），參以證人甲○○於案發當日之警詢、偵訊中亦係證稱「乙○○那邊可處理掉」（見警卷第4頁）、「乙○○有當場拿出來施用，之後就當場用網路電話打他他朋友，他跟他朋友說可以」（見偵卷第33頁），均未提及案發當日被告乙○○已與其友人約定交易扣案愷他命情事，且卷內亦無被告乙○○業已於案發當日與他人聯絡交易扣案愷他命之相關事證，依罪疑為有利被告認定原則，自難認定被告乙○○已著手於販賣愷他命之行為。公訴人認被告乙○○已著手於販賣之行為，尚難採取。是被告乙○○於案發當日既已應允販賣後再將10萬元交予同案被告甲○○，並攜帶扣案愷他命搭乘甲○○駕駛之自小客車返回臺中以伺機販賣，其與甲○○顯有共同意圖販賣而持有扣案第三級毒品愷他命之犯意聯絡及行為分擔至明。
㈥雖被告以前揭情詞置辯，然被告於警詢中先辯稱：伊不知道
車內有黃色塑膠袋云云（見警卷第9頁）；後改辯稱：那時剛好伊要回去，甲○○叫伊幫忙拿東西攜上車，伊不知道袋子裡裝的是何物，伊也沒有摸過袋內的東西云云（見警卷第11頁、第15頁、第42頁背面）；再於原審法院準備程序期日，初亦否認曾在甲○○家中打開上黃色塑膠袋及看過或碰觸過袋內的東西，伊亦沒問過甲○○該袋內裝載何物云云，惟迨法官提示採證指紋之鑑定報告，顯示被告乙○○確曾碰觸過黃色塑膠袋內第二層之白色7-11商店塑膠袋之內層時，其始翻異部分供詞，坦承伊在甲○○家中，有打開該白色7-11便利商店塑膠袋之內層，並自其中取出部分愷他命磨成粉末後加入香煙內，在甲○○住處施用愷他命等情，惟仍辯稱：伊後來上廁所，要離開出門時，甲○○即拿黃色塑膠袋給伊，伊不知黃色塑膠袋內裝何物云云（見原審卷第64至67頁），可知其前後所辯，大相逕庭，已難採信。再者，證人甲○○於歷次偵訊及原審審理中，始終指證被告應允處理扣案愷他命後將交付伊10萬元，乙○○給的朋友可以處理，乙○○並以手機之網路電話與其友人，於遭警攔檢時，乙○○馬上刪除網路通話紀錄等情（見偵卷第32頁反面、原審卷第12頁反面、122頁），且被告乙○○於本院準備程序中亦坦承在甲○○住處確有使用手機之網路電話聯絡其友人（見本院卷第46頁），參以被告乙○○遭扣案之門號0000000000號IPHONE廠牌黑色手機、IPHONE廠牌白色手機（內無SIM卡）及俗稱老人機之000000000號手機，於扣案前10通之通話紀錄一覽表，均無撥出電話紀錄，而上開2支行動電話雖有簡訊及以WeChat、Line、Messenger之通訊畫面（白色電話見警卷第37、38、43頁、黑色電話見警卷第42頁），然上述APP網路通訊時間或為案發前幾日或微警查獲後，均無案發當日即
102年12月5日（星期四）凌晨0時至2時35分許為警察獲前之紀錄，此有警察製作之上開手機通話紀錄表、手機畫面翻拍照片（見警卷第34至39、43頁）及門號0000000000、000000000號雙向通聯紀錄（見原審卷第29、30頁）在卷可憑，由上可見被告乙○○以手機之網路電話聯絡其友人之對話內容，確與本案愷他命有關，方於遭警攔查時，立即刪除該網路通話紀錄，以避免遭警追查，是被告辯稱係聯絡友人前去中清路載伊云云，亦無足取。
㈦綜上調查，被告乙○○前開所辯，應屬卸責之詞，不足採信
。本案事證明確，被告乙○○前開共同意圖販賣而持有有第三級毒品愷他命之犯行，洵堪認定，均應依法論科。
三、法律之適用：㈠按愷他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之
第三級毒品，不得非法持有純質淨重20公克以上或意圖販賣而持有。核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。被告持有第三級毒品愷他命雖已逾純質淨重20公克以上而構成毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，惟其持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，應為意圖販賣而持有第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。㈡被告乙○○就其所犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖
販賣而持有第三級毒品罪，與被告甲○○間，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢檢察官認被告乙○○所為，係違反毒品危害防制條例第4條
第3項之販賣第三級毒品罪，惟綜觀全卷所得之證據資料，僅得證明被告乙○○犯有意圖販賣而持有第三級毒品罪，尚無法逕認被告乙○○已有販賣毒品之犯行，且亦乏證據證明被告乙○○等人所持有之扣案毒品係經販入而得，以及其等於販入時即基於營利之意圖，是依卷內所得事證，僅得證明被告乙○○係有意圖販賣而持有第三級毒品。又販賣毒品與意圖販賣而持有毒品，屬前後階段之行為，從訴之目的及侵害性行為同一說之立場，當屬同一事實，是於不影響事實同一性之下，爰變更檢察官所引應適用之法條（原審及本院審理時並已告知可能涉犯之罪名，見原審卷第109頁反面至11
0頁、本院卷第67頁）。㈣被告乙○○前有如犯罪事實欄所載刑之宣告及執行，有臺灣
高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於5年之內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，係屬累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈥被告乙○○未曾供出扣案愷他命來源，且於偵審中始終否認
共同販賣或意圖販賣而持有扣案第三級毒品愷他命等犯罪，核與毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定不符，自無該規定之適用，附此敘明。
四、撤銷原判決改判之理由：㈠原審認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查
：被告乙○○所為係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，原審認被告係犯同條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪，認事用法容有未洽。被告及辯護人執前詞上訴否認意圖販賣而持有第三級毒品犯行，要無可採；且檢察官上訴認被告上開犯行，應論以販賣第三級毒品未遂罪，而指摘原判決不當，亦無理由，然原判決既有上揭可議而無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。
㈡爰審酌毒品戕害國人健康，嚴重影響社會治安，故政府立法
嚴禁販賣、持有毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，因同案被告甲○○為尋找買主販賣「世榮哥」寄藏之第三級毒品愷他命以抵償「世榮哥」積欠之債務，而應允代為販賣而接手同案被告甲○○持有之扣案愷他命毒品，以伺機共同販賣，且扣案毒品數量非微，純度亦高，若一旦販售成功，將致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔之虞，致生危害於社會，殊值非難，並斟酌被告乙○○犯罪後，猶未能坦認錯誤，未見悔意之態度，暨其高中畢業之智識程度、經濟情況為小康（見調查筆錄受詢問人欄所載）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資儆懲。
㈢沒收部分：
⒈按毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，
上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第
1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第727號判決意旨參照）。
⒉查扣案第三級毒品愷他命5包〈驗前總淨重為4970.84公克
（計算式5015.69－44.85），驗前總純質淨重為4672.58公克，驗後總淨重為4970.74公克（計算式5015.69－44.8
5－0.10），包裝塑膠袋44.85公克〉，係同案被告甲○○與被告乙○○意圖販賣而持有之第三級毒品，已如前述，且該包裝袋上所殘留之毒品，難以析離，自應視同毒品之一部，依前開說明，均應依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收之（起訴書認應依毒品危害防制條例第18條第1項宣告沒收銷燬，容有誤認），至鑑驗而用罄之愷他命，既已滅失，自毋庸再為沒收之宣告。另扣案愷他命之外包裝袋（黃色塑膠袋、白色7-11便利商店塑膠袋）2個，係供被告乙○○與同案被告甲○○共同意圖販賣而持有扣案第三級毒品愷他命5包之犯罪所用之物，且係同案被告甲○○所有之物，應依毒品危害防制條利第第19條第1項規定宣告沒收之規定。
五、被告乙○○於本院審理時，經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰依刑事訴訟法第371條之規定，不待其陳述逕行一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第5條第3項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官林豐文到庭執行職務。
中華民國103年9月18日
刑事第二庭審判長法官邱顯祥
法官林源森法官廖純卿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官高麗玲中華民國103年9月18日