裁判字號：臺灣屏東地方法院90年訴字第893號刑事判決
裁判日期：民國92年02月20日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣屏東地方法院刑事判決九十年度訴字第八九三號
公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人許銘春律師
張文雪律師右列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（民國九十年度偵緝字第一九五號、九十年偵緝字第二０二號、九十年度偵字第三六八０號），本院判決如左：
主文乙○○意圖為自己不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物，累犯，處有期徒刑叁月；又連續轉讓第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年；應執行有期徒刑壹年貳月。
其餘被訴部分無罪。
事實
一、乙○○前於民國八十六年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑七月確定，八十七年九月二十八日縮短刑期甫執行完畢。猶不知悔改，竟於八十九年七月中旬某日，基於為自己不法所有之意圖，在自己所經營之「南北檳榔攤」上，自姓名年籍不詳綽號「 阿忠 」之成年男子手中收受來路不正，丁○○所有置於屏東縣○○鄉○○村○○路○○號房間內之水族箱上的屏東縣九如鄉九如郵局之金融卡一張，並將該金融卡及其提款密碼告知不知情之丙○○（該部分業經本院以九十年度易字第九九六號判決無罪，並經第二審法院駁回其上訴確定），委由不知情丙○○持之於八十九年七月十九日凌晨零時二十九分許，利用屏東縣九如鄉九如農會自動提款機，詐領丁○○所有該提款卡之九如郵局000000000000號帳戶內存款新台幣（下同）七千元，嗣因丁○○發覺該帳戶內金額減少因而報警循線查獲。
二、又基於概括犯意，自九十年四月初某日起至九十年六月七日上午九時許止，連續在屏東縣里○鄉○○村○○路五六之四號處所，無償提供第二級毒品安非他命予甲○○（另案偵辦）施用多次，嗣因他案經警前往搜索前址，因而查獲上情。
三、案經屏東縣警察局移送及該局里港分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、訊據被告乙○○固坦承於右揭時地將前揭提款卡交予丙○○領取七千元之事實，惟矢口否認有何竊盜、不正利用自動付款設備詐欺及轉讓第二級毒品之犯行，並辯稱：係綽號「阿忠」欠伊一萬元，「阿忠」拿提款卡給丙○○領七千元還伊，而安非他命係甲○○自己拿來施用的云云。經查：
㈠關於不正利用自動付款設備詐欺犯行部分：
⒈上開九如郵局000000000000號帳戶之提款卡遭人盜領七千元之事實
，業經被害人 陳慶忠 供述綦詳，且盜領之人為丙○○，並經被害人指認該提款機之錄影帶無訛，此亦為證人丙○○所自承。而證人丙○○一再證稱該提款卡係被告交予伊，且提款密碼亦係被告所告知，此與被告辯稱係綽號「阿忠」拿提款卡給丙○○要他領七千元云云，顯有齟齬之處。又該存款帳戶之餘額並非不足一萬餘元，有中華郵政股份有限公司屏東郵局所提供該帳戶八十九年七月份之歷史交易清單可按（見本院卷第三七五頁），被告若果係因綽號「阿忠」欠款一萬元未還，衡諸常情，焉會沒有任何協議下僅要求取得七千元而已，被告辯稱：係綽號「阿忠」欠伊一萬元，「阿忠」拿提款卡給丙○○要他領七千元還我云云，委無足採。
⒉再者，提款卡確係被告交予丙○○，並由丙○○提領七千元，提領後丙○○又將
該提款卡交還予被告，此迭經證人丙○○於警訊、偵查及本院調查時證述在卷，而被告亦自承僅取走現金，提款卡則當場叫丙○○還給「阿忠」，惟證人表示並無阿忠之人，且提款時並無其他人同往（見本院第三三七頁），被告卻空言有「阿忠」之人，又無法提出綽號「阿忠」年籍，以供本院調查，且衡諸常情，與之有債務關係之人，何以無姓名年籍，而一萬元之債務卻僅為七千元之清償，剩餘之款項，將從何主張，被告所述，自與常情不合，其辯解顯係卸責之詞，不足採信。被告取得該提款卡後，若果係有權之人交予被告，而且係當充借款之清償，衡情，焉須假手他人提領，被告竟將提款卡及提款密碼交由不知情之丙○○代領，顯見被告對於該提款卡之來源係屬不正，應屬明知，至堪認定。被告確將提款卡交由丙○○提領並將所提領之現金七千元取走等事實為其所自承，被告確有不正利用自動付款設備詐欺之犯行，應堪以認定。
㈡關於轉讓第二級毒品犯行部分：
⒈又被告於本院審理時供稱，其去該塔樓村塔樓路五十六之四號係因己○○要伊去
，而伊叫甲○○拿保險費去該處給伊，伊拿了錢就走，甲○○在該處施用安非他命，伊不知道安非他命哪裡來的，甲○○這是第一次去該處，她說要進去，伊要她不要進去等情（見本院卷第二七八頁、第二七九頁），惟參之證人甲○○於本院調查時結證稱：被告常去，伊常去那邊找他如果遇到他，他就會免費提供安非他命予伊施用等語（見本院卷第三四八頁），互酌以觀，若果證人甲○○係第一次去該處，衡情，在被告即將離去之際，證人豈會未隨同被告離去，而竟自取用安非他命施用，證人證述被告常去，伊常去那邊找他如果遇到他，他就會免費提供安非他命予伊施用等情，應屬事實。況且，安非他命並可隨意棄置之物，被告辯稱：安非他命係甲○○自己拿來施用的云云，顯不足採。
⒉而證人甲○○將電話卡借予被告使用，被告自九十年四月即提供第二級毒品安非
他命多次，次數太頻繁，伊記不起來，而沒有代價之事實，迭經證人於警訊、偵查及本院調查審理時供明在卷（見屏東縣警察局屏警刑檢字第一五七七二號案卷第十一頁、九十年偵字第三六八０偵查卷第四頁反面、本院卷第一二五頁、第一二六頁、第三四八頁、第三四九頁），且參之被告自承與證人甲○○很熟，且要甲○○替其繳保險費，及證人將電話晶片借予被告使用等事實，足徵被告與證人甲○○之熟稔程度，證人之證述應無構陷之動機，被告確有轉讓第二級毒品之犯行，洵堪認定。
二、核被告乙○○所為係犯刑法第三百三十九條之二第一項之不正利用自動付款設備詐欺罪及毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第二級毒品罪。被告利用不知情之丙○○（該部分經法院判決無罪，並駁回其上訴確定）詐領丁○○郵局帳戶內存款，為間接正犯。又被告多次轉讓第二級毒品犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定論以一罪，並加重其刑。被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，所犯構成要件互異，應予分論併罰。查被告前於八十六年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑七月確定，八十七年九月二十八日縮短刑期甫執行完畢，有臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表，及臺灣屏東地方法院法務部在監在押資料表各一件在卷可稽，被告於刑之執行完畢後五年以內再犯有期徒刑以上刑之本罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定，加重其刑，並遞加重之。爰審酌被告之犯罪動機、目的、手段、以不正利用自動付款設備而詐領他人存款，及轉讓毒品予他人多次造成施用者身心之危害，暨其於犯罪後猶飾詞狡辯，犯後態度不佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並合併定其應執行刑，以資儆懲。扣案安非他命二一０公克雖係違禁物，然被告自始否認為其所有，且並無證據證明與本案轉讓第二級毒品安非他命有何關連，自無庸於本案併為沒收之宣告。
三、公訴意旨另以：被告基於為自己不法所有之意圖，於八十九年七月中旬某日，在屏東縣○○鄉○○村○○路○○號房間內，以手拿取方式，竊取丁○○所有放於水族箱上之屏東縣九如鄉九如郵局金融卡一張，因認被告涉有刑法第三百二十條第一項之普通竊盜罪云云。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。再刑事訴訟法上所謂犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據且須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；如未能發現相當之證據或證據不足以證明時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，此有最高法院二十九年上字第三一０五號、五十三年台上字第二七五０號及四十年台上字第八六號判例可資參照。經查：被害人丁○○於本院調查時結證稱：我的提款卡通常都放在皮包裡面置於我家的水族箱旁，有一天我要提款才發現聯信（原屏東一信）提款卡的錢不見了，回家拿郵局的提款卡，發現郵局的提款卡不見了，我就去報案，才發覺聯信的提款卡被提走二萬元，郵局被提了七千元，郵局告訴我說這筆錢是在九如農會提款機提走的，有錄影帶，錄影帶內看到丙○○，另一張卡沒有錄影帶，報案的隔天郵局的提款卡又回到我的皮夾，我密碼都放在皮夾內（見本院卷第一九五頁），及在本院同日訊問時又證稱：與丙○○、乙○○沒有很熟，丙○○常在我們村落裡面，他沒有去過我家，乙○○是我們同村的人，他也沒有去過我家等語（見本院卷第一九六頁）。足知被告與被害人不熟且未去過被害人家中，而該提款卡於提領七千元後，又被放回原處。按諸常理，被告與被害人不熟，其若果有竊盜該提款卡之行為，應無甘冒被查獲之風險，再潛入被害人家中將該提款卡放回之理。至此，該提款卡應非被告所竊已臻明確。再者，該提款卡遭竊後，又被放回原處，亦難認竊取者對該提款卡有何不法所有之意圖，綜上所述，自難僅憑丙○○證述提款卡係被告交予其提領之事實，及被害人 陳慶文 之指述，遽爾推斷被告有此竊盜犯行。此外，復查無其他證據足資證明被告有公訴人所指之竊盜犯行，被告此部分犯罪尚屬不能證明，爰應為其無罪之諭知，惟此部分認與前揭論罪科刑之不正利用自動付款設備詐欺罪部分有方法結果之牽連犯關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告乙○○基於概括犯意自九十年四月初某日起至九十年六月七日上午某時止，在屏東縣里○鄉○○村○○路五六之四號處所，無償轉讓第一級毒品海洛因予戊○○施用。復明知槍彈係政府公告禁止非法持有之物品，竟於九十年間某日起，未經許可，在屏東縣里○鄉○○村○○路五六之四號處所，非法持有改造土造槍管三支、複進簧二個、板機組一個、罩門一個、制式霰彈殼一個、土造槍枝零件五支，嗣於九十年六月七日上午十一時許，在上址為警查獲，並扣得安非他命（毛重）二百一十公克、海洛因（毛重）０．九公克、白色粉沬八包（毛重）二百六十五公克、電子秤一個、天秤一個、自製天秤一個、計算機一個、注射針筒二十六支、已使用過針筒八支、輸送器四個、點滴四瓶、酒精燈二個、安非他命吸器一組、空夾鍊袋六包、使用過之夾鍊袋六只、美娜水四包、土造槍管三支、複進簧二個、板機組一個、罩門一個、制式霰彈殼一個、砂輪機三台、砂輪機片三片、老虎鉗一台、電鑽一台、鑽頭十三支、六角板手十三支、鋼鋸一把、活動板手三支、尖嘴鉗一支、起子三支、底火一包、銼刀六支、噴燈瓦斯一台、土造槍支零件五支、砂紙十小片等物，因認被告涉犯毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品海洛因及槍砲彈藥刀械管制條例第十三條第四應之非法持有槍彈之主要組成零件之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，最高法院著有五十三年臺上字第六五六號、二十九年上字第三一０五判例可參。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院七十六年臺上字第四九八六號判例可稽。其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院三十二年上字第六七號判例自明。
三、本件公訴人認被告乙○○涉有轉讓第一級毒品海洛因罪嫌，無非係以證人戊○○之證述，及認被告另涉有非法持有槍彈之主要組成零件罪嫌，無非係以扣案槍砲零件為其論據。惟被告堅決否認有何前揭犯行。經查：
㈠證人戊○○經本院多次傳喚、拘提均未到案，惟其於警訊時供稱：警方查獲之毒
品係 阿海 提供的，他沒有跟我說多少錢就被警方查獲，我是於八十二年初開始施用毒品，今日有施用毒品，就是阿海提供給我的海洛因等語（見屏東縣警察局屏警刑檢字第一五七七二號案卷第九頁），而於偵查時卻供稱：查獲的毒品，是伊去乙○○處，伊看海洛因放在桌上，伊自己拿的，警訊所言是警察要伊這樣說的，當天是去聊天的等語（見偵查卷三十五頁），證人先後供述不一，尚難遽此採為被告認定犯罪之依據，且觀之被告自承與證人戊○○不熟，而海洛因之價值非低，亦非日常生活之必需，衡情，豈會將海洛因隨意提供予不熟之人，被告否認無償提供毒品予戊○○云云，尚非無據。
㈡另公訴人所指扣案物之槍彈主要組成零件，經本院送請內政部警政署刑事警察局
鑑定，其結果認定送鑑之土造槍管三支（實均係金屬管）、複進簧二個（一般彈簧）、板機組一個（玩具槍用扳機組）、罩門一個（玩具槍用照門）、底火一包（玩具槍用底火片）、土造槍支零件五支（金屬管一枝、具螺紋之金屬棒一枝、不明用途之金屬管三枝）等物，認均非槍砲彈藥刀械管制條例所稱槍枝、彈藥之主要組成零件，有該刑事警察局九十年十二月十三日函在卷可稽（見本院卷第三十三頁），公訴人所指之扣案物既非屬槍砲彈藥刀械管制條例所稱槍枝、彈藥之主要組成零件，其扣押物之持有，自無該條例罪責適用之餘地，足堪認定。
四、綜上所述，公訴意旨認被告乙○○涉有轉讓第一級毒品海洛因及非法持有槍彈之主要組成零件之犯嫌，尚有未足。此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有公訴人所指之犯行，揆諸前開說明，自不得遽為不利被告事實之認定，不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，毒品危害防制條例第八條第一項，刑法第十一條前段、第三百三十九條之二第一項、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官葉容芳到庭執行職務中華民國九十二年二月二十日
臺灣屏東地方法院刑事第三庭
審判長法官蔡國卿
法官洪乙心法官李淑惠右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」
書記官魏慧夷中華民國九十二年二月二十日附錄論罪法條毒品危害防制條例第八條轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。
刑法第三百三十九條之二意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處三年以下有期徒刑、拘役或一萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。