裁判字號：臺灣高等法院93年上訴字第3147號刑事判決
裁判日期：民國93年12月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十三年度上訴字第三一四七號
上訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院九十三年度訴字第三九九號，中華民國九十三年十月七日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署九十三年度毒偵字第八三三號及併案審理案號：九十三年度毒偵字第九八七、一二三六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑壹年。
扣案之第一級毒品海洛因一包(毛重零點貳公克)及第二級毒品安非他命三包(毛重零點捌公克)均沒收銷燬之；注射針筒貳支及已使用過注射針筒柒支均沒收。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經送國防部南部地方軍事法院看守所附設勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而由國防部地方軍事法院金門分院檢察署檢察官於民國九十一年四月二十三日以九十一年門偵不訴字第六號為不起訴處分，同年五月八日觀察、勒戒執行完畢釋放。詎猶不知悛悔，竟於觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之概括犯意，自九十三年六月二十八日某時許起至同年十二月三日晚間七時止，連續在宜蘭縣○○鄉○○村○○路○○○巷○號住處等處，以海洛因及安非他命攙混入香菸內點燃吸用之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命多次。嗣先後於同年月二十九日十六時三十分許，在其上開住處遭警緝獲，並經採尿送鑑後呈嗎啡及安非他命陽性反應；又於九十三年九月三十日十二時三十五分許，為警持原法院法官所簽發之搜索票，於同上住處查獲，並扣得其所有之第二級毒品安非他命三包（毛重共計零點八公克）及已使用過之注射針筒七支，並採尿送驗，結果呈嗎啡及安非他命陽性反應；後於九十三年十二月四日晚間九時五十分許，為警在宜○○○鄉○○路○段土地公廟前查獲，並扣得第一級毒品海洛因一包（毛重零點二公克）及注射針筒二支。
二、案經宜蘭縣警察局移送臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、被告甲○○經合法傳喚無正當理由未到庭辯解，惟右揭犯罪事實，業據被告於警訊或原審審理中坦承不諱，並有扣案之第一級毒品海洛因一包(毛重零點貳公克)、第二級毒品安非他命三包(毛重零點捌公克)、注射針筒貳支及已使用過注射針筒柒支在卷可稽。又被告經警先、後於上開時間查獲，而採集之尿液送驗結果，均呈嗎啡及安非他命陽性反應，復有慈濟大學醫學院濫用藥物檢驗中心所出具之檢驗總表二份（見宜蘭縣警察局偵查卷第七頁、九十三年度毒偵字第九八七號第十八頁背面）存卷可佐，堪認被告之自白確與事實相符，足可採信。而被告前因施用毒品案件，經送國防部南部地方軍事法院看守所附設勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而由國防部地方軍事法院金門分院檢察署檢察官於九十一年四月二十三日以九十一年門偵不訴字第六號為不起訴處分，同年五月八日觀察、勒戒執行完畢釋放之事實，亦有卷附上開不起訴處分書一份在卷可憑。是被告於觀察、勒戒後五年內，復基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於事實欄所示時間、地點，連續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之施用第一級、第二級毒品罪。被告於施用毒品前持有海洛因及安非他命之行為，已為其同時施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告係以同一行為同時施用海洛因及安非他命，同時觸犯毒品危害防制條例第十條第一項及第二項之施用第一級毒品及第二級毒品等二罪名，應依刑法第五十五條想像競合犯之規定，從一重之毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪處斷。且被告先後多次施用海洛因及安非他命之行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯規定以一罪論，並依法加重其刑。又被告自九十三年六月二十九日起至同年十二月三日止施用第一級及第二級毒品犯行(即併案審理部分)，雖未據檢察官起訴，惟此部分與本案起訴論罪科刑部分係屬連續犯之裁判上一罪關係，依審判不可分原則，本院自得併予審理。原審予以被告論罪科刑，固非無見，惟查，原判決被告自九十三年六月二十九日起至同年十二月三日止施用第一級及第二級毒品犯行(即併案審理部分)，未及併予審理，尚有未合，公訴人據上理由提起上訴，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告歷經觀察、勒戒程序後，猶無法確實戒斷毒害，仍於觀察、勒戒執行完畢後再有施用毒品抵癮之行為，顯見實難憑己身意志戒除毒害，本有對之處以較長刑期俾求隔離戒毒之必要，惟念其坦承犯行，態度良好，及其犯罪動機、目的、手段、素行、造成社會整體潛在侵害程度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。至被告先後為警查獲扣案之第一級毒品海洛因一包(毛重零點貳公克)及第二級毒品安非他命三包(毛重零點捌公克)為查獲之毒品均依法宣告沒收銷燬之；另扣案之注射針筒貳支及已使用過注射針筒柒支為被告所有，供本案犯罪所用之物，為被告所自承，亦併予宣告沒收。
三、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，第三百七十一條、毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項，刑法第十一條前段、第五十五條前段、第五十六條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官王安明到庭執行職務中華民國九十三年十二月二十三日
臺灣高等法院刑事第七庭
審判長法官吳啟民
法官施俊堯法官蘇隆惠右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官周素秋中華民國九十三年十二月二十三日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。