裁判字號：臺灣花蓮地方法院107年原金訴字第8號刑事判決
裁判日期：民國108年04月24日
裁判案由：銀行法
臺灣花蓮地方法院刑事判決107年度原金訴字第8號公訴人臺灣花蓮地方檢察署檢察官被告姜任哲選任辯護人林之翔律師（法扶律師）被告 邱家郡 選任辯護人 黃健弘 律師（法扶律師）被告陳○○（真實姓名年籍住址均詳卷）選任辯護人 吳秋樵 律師（法扶律師）被告 唐羽萱 選任辯護人 俞建界 律師（法扶律師）上列被告因銀行法案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第3708號），本院判決如下：
主文乙○○共同法人之行為負責人犯中華民國一○七年一月三十一日修正公布前之銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑壹年柒月。緩刑 伍年 ，應於緩刑期間內，分別依附件三編號1至編號19所示和解書及附件三編號20還款分期表所載條件給付賠償，並應於本判決確定之翌日起肆年內，向公庫支付新臺幣伍萬元。
甲○○共同法人之行為負責人犯中華民國一○七年一月三十一日修正公布前之銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑壹年柒月。
丙○○共同法人之行為負責人犯中華民國一○七年一月三十一日修正公布前之銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑壹年柒月。緩刑伍年，應於緩刑期間內，分別依附件三編號1至編號19所示和解書及附件三編號20還款分期表所載條件給付賠償，並應於本判決確定之翌日起肆年內，向公庫支付新臺幣貳萬元。
陳○○公訴不受理。
犯罪事實
一、緣乙○○、甲○○、丙○○及少年陳○○（民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷）4人於106年1月間，一起商量後決議共同設立「金氏國際有限公司」以籌募資金以投資營利，其等知悉所設立之公司並非銀行，而非銀行不得經營收受存款業務，亦不得以收受投資名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息或其他報酬，竟共同基於非法經營收受存款業務之犯意聯絡，於106年1月11日起至同年3月間，分別於如附表一所示時間，使用網頁及通訊軟體，公告如附表一所示投資方案及與投資本金顯不相當之紅利（相當於年息1,800％至30,000％）予不特定之投資人，向特定多數人或不特定人招攬投資上開方案，且以公布在後之投資方案取代先前公布之投資方案（即無論投資時間先後，均依最新公布之投資方案為投資內容及發放紅利之依據）。嗣乙○○、甲○○、丙○○及陳○○並依其等共同之決議，承租花蓮縣○○鄉○○路○○號3樓作為居所、公司地址及辦公處所，申請公司設立登記，然因甲○○有刑案前科，丙○○及陳○○斯時尚未滿20歲，3人均無法擔任公司負責人，故僅推由乙○○1人登記為公司股東及董事而為公司登記之負責人，然乙○○、甲○○、丙○○、陳○○4人，實際上均基於其等共同之行為決議，分別負責公司之行政、財務及對外招攬投資等業務，而均為公司之實際行為負責人。乙○○並以負責人身份向合作金庫銀行以戶名「金氏國際公司籌備處」（嗣於公司成立後變更戶名為「金氏國際有限公司」），申設合作金庫銀行帳號（006）0000000-000000號之金融帳戶（下稱合庫帳戶），陳○○亦提供其所有之中華郵政股份有限公司壯圍郵局帳號（700）0000000-0000000號帳戶（下稱郵局帳戶），共同供投資人匯入投資款而為上開收受存款業務之用，經濟部亦於106年2月6日准予「金氏國際有限公司」之公司設立登記。致如附表二所示之投資人，分別於如附表二所示之時間，投資如附表二所示之金額，並分別匯入上開合庫及郵局帳戶內，共吸收資金約新臺幣（下同）163萬元。嗣經見上開廣告後加入金氏國際有限公司通訊軟體群組內之 林志鴻 ，見上開公告投資方案之紅利與本金顯不相當有所疑慮向調查機關檢舉，始循線查知上情。
二、案經法務部調查局航業調查處高雄調查站移送臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分
壹、證據能力本案據以認定被告乙○○、甲○○、丙○○犯罪之證人之供述證據，公訴人、被告及辯護人在本院準備程序中均同意有證據能力，復經本院審酌認該等言詞陳述之作成時無違法取證等瑕疵存在，且證據力亦未有明顯偏低而顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之5規定認為作為證據適當，有證據能力。而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠、訊據被告乙○○、甲○○、丙○○對於上揭犯行均坦承不諱，核與證人即共同被告陳○○於調查站、偵查中、本院準備程序及審理中所述，證人即檢舉人林志鴻、證人即被害人 鄭智文 於調查站之證述，及證人即被害人 詹喬喬 於審判外之證述，均大致相符，且有名稱為「Dreamer金世紀評估群」之通訊軟體LINE群組對話紀錄截圖、群組內記事本貼文截圖、群組內公告截圖（含會員進單流程、入會申請書、匯款帳戶封面影本、Q＆A、公司名稱與電話、公司行政人員名單）、金氏國際有限公司籌備處之合庫帳戶存摺封面影本、合作金庫商業銀行北花蓮分行106年6月7日合金北花業宇第0000000000號函暨附件金氏國際有限公司之合庫帳戶開戶資料、印鑑卡暨帳戶交易明細列印資料、郵局帳戶存摺封面影本、中華郵政股份有限公司106年2月8日儲宇第0000000000號函暨附件暨帳戶歷史交易明細清單、經濟部106年2月6日核准公司設立登記之函文、106年1月17日存入合庫帳戶（戶名金氏國際有限公司籌備處）新臺幣6萬元之存款憑條影本、丙○○FaceBook（臉書)帳號頁面截圖、丙○○通訊軟體Line帳號頁面截圖、金融帳戶提款之監視器畫面截圖、金氏國際有限公司介紹資料、Dreamer金世紀平台簡報列印資料、Dreamer金氏國際有限公司調整方案公告、緊急公告等截圖、「Dreamer金世紀正式團」之LINE群組緊急通告截圖、鄭智文與乙○○間之Line對話紀錄截圖、Dreamer金氏國際已匯款名單、會員及推薦人名單、發放紅利存款收執聯、郵局存簿影本（106年1月11日起至106年3月9日現金提款13萬4,000元止）、郵政自動櫃員機交易明細表、統一發票、房屋租賃契約書、建物同意為金氏國際公司登記為所在地之同意書、金氏國際有限公司設立登記申請書、有限公司設立登記表、公司印鑑章、股東姓名、公司章程、股東同意書、會計師資本額查核簽證報告書、法務部調查局公共事務室受理陳情檢舉案件移文單暨附件在卷可稽，足認被告乙○○、甲○○、丙○○上開任意性之自白與事實相符，堪可採信。
㈡、又銀行法第29條之1所定「以收受存款論」之行為，係以約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬為要件，其立法目的，在於維護經濟金融秩序，避免社會投資大眾受地下金融之優厚條件吸引致投入金錢而受法所不允許之投資風險。而是否「顯不相當」，則應參酌當時之經濟及社會狀況，依金融機構間平均定期儲蓄存款利率或民間互助會之利率，較之一般債務之利息，顯有特殊之超額者，以決定之。查本案被告乙○○等人如附表一所示投資方案所約定給付之紅利，以單利換算為年利率可高達約1,800％至30,000％不等。參照乙○○等人行為時一般銀行存款之年利率普遍未有超過2％者，此為公眾所週知之事實，足見本案被告乙○○等人如附表一吸收資金所約定給付之紅利，相較於行為時一般金融市場銀行存款之利率，高達數百倍甚至上萬倍，顯有「特殊超額」、「顯不相當」之情形至明，其等吸收資金而約定給付顯不相當紅利之行為，自已符合上開銀行法規定，依法應「以收受存款論」甚明。
㈢、另起訴意旨雖認本案上開被告乙○○等人違法收受存款之總金額共173萬6,200元，惟依補充理由書所舉被害人名單及投資金額，參酌卷內被告乙○○等人為收受存款業務時所製作之會員名冊（見法務部調查局航業調查處高雄調查站航高防字第10654523750號卷第16至61頁），本案被告乙○○等人違反銀行法所收受存款之金額總額（含被告個人投資金額）應係163萬元，爰就起訴書所載收受存款總金額更正為16
3萬元。
㈣、綜上，被告乙○○、甲○○、丙○○犯行均堪認定，應予依法論科。
二、應適用之法律、科刑審酌事由
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8次刑庭會議決議意旨參照）。查被告行為後，銀行法第125條第1項（同條第3項並未修正）及同法第125條之4第2項均已於107年1月31日修正公布，自應依前揭標準綜合比較新舊法，經查：
⒈銀行法第125條第1項修正前規定：「違反第29條第1項規
定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以上2億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2,500萬元以上5億元以下罰金。」修正後規定：「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上者，處1年以上有期徒刑，得併科新臺幣2,500萬元以上5億元以下罰金。」即修正後將第1項後段「犯罪所得」修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，考其立法意旨係認本條項規定加重其刑，係因對金融交易秩序之危害較為嚴重，與行為人主觀之惡性無關，故是否具有故意或認識（即預見），並不影響犯罪成立，且與104年刑法修正「犯罪所得」之沒收規定係因違法行為獲取利得不應由任何人坐享之考量有其本質區別，為避免混淆，造成未來司法實務上犯罪認定疑義，該「犯罪所得」之範圍宜具體明確，且考量「變得之物或財產上利益」納入犯罪所得有失公允，故而修正。而本案因犯罪所得未達新臺幣1億元已如前述，原無該條項後段之適用。
⒉又修正前銀行法第125條之4第2項原規定：「犯第125條
、第125條之2或第125條之3之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部『所得財物』者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。」，而修正後銀行法第125條之4第2項則規定：「犯第125條、第
125條之2或第125條之3之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部『犯罪所得』者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。」，考其立法意旨，係基於刑事立法政策一貫性，其「犯罪所得」之範圍，為與刑法第38條之1第4項所定沒收之「犯罪所得」範圍一致，以達所宣示「任何人都不得保有犯罪所得」之立法目的，爰配合刑法沒收新制之犯罪所得範圍酌作文字修正，亦即上開條文修正後，使銀行法第125條之4要求被告繳回之犯罪所得之計算範圍擴大（即依刑法第38條之1第4項規定包含其變得之物或財產上利益及其孳息），故修正後之銀行法第125條之
4第2項之規定，對於被告較不利。⒊經綜合比較上開規定之結果，修正公布施行後之銀行法第12
5條第1項、第125條之4第2項規定並未較有利於行為人，故本案應適用被告行為時即修正前之銀行法第125條第1項、第125條之4第2項規定。
㈡、再按銀行法第29條第1項規定，除法律另有規定外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務；其違反此項規定者，應依同法第125條規定論處；所謂「收受存款」，依同法第5條之1規定，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為；又同法第29條之1規定，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論；銀行法第12
5條關於處罰非銀行不得經營收受存款業務之規定，祇須行為人收受存款而合於上開要件且繼續反覆為之者，即足當之（最高法院89年度台上字第3583號判決意旨參照）。次按自然人違反銀行法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務之規定者，係犯銀行法第125條第1項之罪，法人違反上開規定者，處罰其行為負責人，銀行法第125條第3項定有明文。所謂「處罰其行為負責人」，並非因法人犯罪而轉嫁代罰其負責人，係因其負責人有此行為而予處罰，倘法人違反銀行法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務之規定，而其負責人有參與決策、執行者，即為「法人之行為負責人」，應該當銀行法第125條第3項「法人之行為負責人，違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪，而不應論以同條第1項「違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪（最高法院103年度台上字第2507號判決意旨參照）。
㈢、本案金氏國際有限公司並非銀行，亦未經主管機關許可經營銀行業務，不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，依前揭見解，應以收受存款論甚明。而被告乙○○、甲○○、丙○○基於共同吸收資金而約定顯不相當紅利之行為決議，共同設立公司，並均為該公司經營收受存款業務之實際負責執行業務之人，俱為金氏國際有限公司違法經營收受存款犯行之行為負責人。故核被告乙○○、甲○○、丙○○本案所為，均係犯修正前銀行法第125條第3項、第1項前段法人行為負責人非法經營收受存款業務罪。而被告乙○○、甲○○、丙○○就本案犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均應以共同正犯論處。
㈣、又銀行法第125條有關違反同法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務規定之刑罰，係以多數人或不特定之人為吸取存款之犯罪行為為對象，其刑罰本身即含有犯罪行為繼續之特質，在行為人吸金結束前，一切付息、吸金等收受存款營業行為，屬於集合犯實質上一罪關係（最高法院82年度台上字第719號判決、103年度台上字第1930號判決參看）。
而刑法學理上所稱之「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本質上即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪者而言。申言之，「集合犯」係一種犯罪構成要件類型，立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設該項犯罪本身係持續實行之數次行為，具備反覆、延續之行為特徵，而其個別行為具有獨立性而能單獨成罪，乃將之總括或擬制成一個犯罪構成要件之「集合犯」行為；此種犯罪以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性（即侵害單一之法益），在刑法評價上為單數之構成要件行為，且行為人主觀上係出於單一或概括之犯意，因而僅包括的成立一罪（有學者諭為「法定的接續犯」）。其與一般所謂「接續犯」之區別，在於接續犯所適用之構成要件行為，並不具反覆實行之特質，非屬立法規範所定之構成要件類型，但因個案情節具有時間及空間之緊密關聯特性，故亦包括的論以一罪（學者諭為「自然的接續犯」）。故是否為集合犯之判斷，在主觀上應視其反覆實行之行為是否出於行為人之一個單一或概括之決意而為，在客觀上則應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態等事項，並秉持刑罰公平原則，加以判斷，俾與立法意旨相契合。經查，被告乙○○、甲○○、丙○○係基於非法經營收受存款業務之犯意，向不特定投資人吸收資金，藉以牟利，均係於密集之時間、地點，持續侵害同一法益，且依社會通念，此種犯罪構成要件之內涵，在本質上即具有反覆、延續性行為之特質，揆諸前開說明，屬具有預定多數同種類行為將反覆實行特質之集合犯性質，在刑法評價上應為集合犯之包括一罪，僅以一罪論處。
㈤、累犯部分⒈按立法者之所以以累犯規定加重本刑，理由在於行為人前因
犯罪而經徒刑執行完畢或一部之執行而赦免後，理應產生警惕作用，返回社會後能因此自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪。然而行為人卻故意再犯後罪，足見行為人有其特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，其主觀惡性較重，故認有必要加重後罪本刑至二分之一處罰，而其所加重處罰者，係後罪行為，而非前罪行為，自不生是否違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟系爭規定不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分（如最低法定本刑為6月有期徒刑，因累犯加重最低本刑之結果，或易服社會勞動），對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則。於立法修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院大法官解釋釋字第775號解釋文及理由書意旨參照）。又刑法第47條累犯原規定「應」加重最低本刑，依上開大法官解釋，於修法前暫時由法院裁量「得」加重最低本刑，法院應視前案（故意或過失）徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢）、5年以內（5年之初期、中期、末期）、再犯後罪（是否同一罪質、重罪或輕罪）等，綜合判斷累犯個案有無因加重本刑致生行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責的情形（ 林俊益 大法官提出蔡烱燉大法官加入釋字第
775號解釋協同意見書意旨參照）。即法院應於個案中審酌該當累犯加重要件者，加重最低本刑是否使其人身自由因此遭受過苛之侵害，以裁量是否依累犯規定加重最低本刑。
⒉被告甲○○前因幫助詐欺案件，經本院以100年度花簡字第
704號刑事判決判處有期徒刑3月確定，並於101年12月3日易服社會勞動執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。其於執行完畢後5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，已該當刑法第47條第1項累犯加重其刑之要件。
然審酌被告前案係犯提供金融帳戶之幫助詐欺罪，與本案罪質並非同一，尚無前揭見解所指之特別惡性及刑罰反應力薄弱之情，如依累犯規定加重最低本刑，將使其人身自由因此遭受過苛侵害而超過其所應負擔罪責之情形，爰依前揭見解，不依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈥、本案被告乙○○、甲○○2人於行為時均為已滿20歲之成年人，而共同被告陳○○於行為時雖為未滿18歲之少年（詳後述），然卷內並無被告乙○○、甲○○2人於本案行為時對於共同被告陳○○未滿18歲有確信或可得而知之證據，爰不依兒童福利與權益保障法第112條與少年共犯之規定對被告乙○○、甲○○加重其刑，附此敘明。
㈦、被告乙○○、甲○○之辯護人雖為被告2人主張有退款共22萬多元，已就被告自己實際所得全部繳交，應依銀行法第12
5條之4第2項規定減輕其刑等語。然查，依修正前銀行法第125條之4第2項規定，需以繳回「全部所得財物」始符合減輕其刑之要件，而本案被告乙○○、甲○○非法經營收受存款業務犯行，被告固已坦承有非法經營收受存款業務之犯行，然本案經本院認定因非法收受存款業務之全部所得為
163萬元，且該所得係被告乙○○、甲○○、丙○○及陳○○4人共同為之，而分別匯入4人共同管領供收受存款入帳使用之上開郵局、合庫金融帳戶內，並無法就上開犯罪所得總額切割個人實際所得部分，尚與可特定實際所得財物而僅需繳回個人特定所得者之情節未合。況本案被告乙○○、甲○○、丙○○及陳○○實際所得金額共163萬元，業經本院認定如前，尚不得僅以其等為本案犯行經查獲後，上開帳戶內所「剩餘之金額」作為被告乙○○、甲○○2人「全部實際所得」之認定甚明。是被告乙○○、甲○○並未自動繳交或返還被害人經本院核算之全部所得財物，故不得適用上開規定減輕其刑，辯護人主張容有誤會，併此敘明。
㈧、按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌減其刑。其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因及環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷，故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院100年度台上字第3301號、100年度台上字第2855號判決意旨參照）。查本案被告乙○○、甲○○、丙○○所犯銀行法第125條第1項前段之罪，法定刑為「
3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金」，刑度不可謂不重。被告乙○○、甲○○、丙○○等人對外招攬投資而非法經營收受存款業務，所為固非可取，然其等吸金之人數及金額等規模尚非甚鉅，對金融秩序之影響相較於動輒上億或上千人之行為者相較情節尚屬有別，且本案吸收投資之期間非長，犯後始終坦承犯行，且經查獲時有將剩餘款項退還部分被害人，又已分別與數位被害人達成和解，態度尚稱良好。故本院綜合一切情狀，認被告乙○○、甲○○、丙○○3人，縱量處最低法定刑度3年之有期徒刑，猶嫌過重，客觀上足以引起一般人之同情，應有足堪憫恕之處，爰依刑法第59條規定，予以酌量減輕其刑。
㈨、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告乙○○、甲○○、丙○○上揭未經主管機關許可經營銀行業務，共同成立公司對外招攬投資以吸收資金，而非法經營收受存款業務之行為情節，破壞金融交易秩序及安全之程度，致如附表二所示之投資人受有損害之金額等，兼衡：
⒈被告乙○○犯後始終坦承犯行之犯後態度，並將上開郵局、
合庫帳戶內剩餘之投資款匯還部分被害人，且已與被害人廖嘉威和解，有和解契約存卷可參（見本院卷第158頁），本案前並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，及其高職之智識程度，目前在85度C店工作，月收入約2萬3,000元，未婚無子女，每月約需予家人1萬元生活費之家庭經濟狀況；⒉被告甲○○犯後始終坦承犯行之犯後態度，並曾協助被告乙
○○將部分剩餘投資款匯還部分被害人，且已與被告丙○○、陳○○共同與如附件三編號1至編號19之人成立和解，有和解書影本附卷可考，辯護人並代為提出其預計賠償對象共29位之賠償計畫如附件三編號20所示之還款分期表，亦有還款分期表存卷可參，前曾因提供金融帳戶予詐欺集團使用而經判處幫助詐欺罪確定之前科（未依累犯規定加重已如前述），有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，及其大學肄業之智識程度，目前在百貨公司擔任樓管，月收入約3萬元，未婚無子女，需扶養母親之家庭經濟狀況；⒊被告丙○○犯後始終坦承犯行之犯後態度，且已與被告甲○
○、陳○○共同與如附件三編號1至編號19之人成立和解，有和解書影本附卷可考，本案前並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，為本案犯行時尚未滿20歲而年紀尚輕，及其大專肄業之智識程度，目前在超商工作，月收入約2萬4,000元，未婚無子女，需分擔家計之家庭經濟狀況。
是本院審酌上開被告均稱為賺取金錢分擔家計而為本案犯行之動機，及上開犯罪之手段、生活狀況、品行、智識程度、違反義務、所生之危險或損害及犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈩、緩刑部分⒈按行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告
後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（參刑法第75條、第75條之1），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行並賠償損失，並無絕對必然之關聯性（最高法院
102年度台上字第4161號刑事判決意旨參照）。換言之，暫不執行刑罰之是否適當，應由法院就被告之性格、犯罪狀況、有無再犯之虞及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，予以審酌裁量（最高法院105台上字第1737號、104年度台上字第1215號判決意旨參照）。且緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權，刑法就應否給予刑事被告緩刑的宣告，並未將被告與被害人或其家屬已經達成和解列為裁量事由，而僅屬於刑法第57條所規定犯罪後態度之量刑事由，亦即被告與與被害人或其家屬已經達成和解尚非是否諭知緩刑之唯一決定因素（最高法院105年度台上字第1152號判決意旨參照）。
⒉本院衡酌被告乙○○、丙○○2人前均未曾因故意犯罪受有
期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷為憑，犯後始終坦承犯行，且除已將剩餘款項匯還被害人外，尚另與部分被害人成立和解，足見被告乙○○、丙○○2人本案犯後已有悔悟，且有積極彌補本案犯行造成被害人損害之真摯努力，足認其雖因一時失慮致罹刑典，然經此偵審程序及罪刑之宣告後，已知所警惕，信無再犯之虞，況且考量被告2人前述生活狀況，參以緩刑制度設計上搭配有緩刑撤銷事由，倘被告2人於緩刑期間內有再犯他罪或違反緩刑負擔等情形，緩刑宣告將有受撤銷之虞，而此緩刑撤銷之警告效果亦足促使被告2人反省並謹慎行動，更何況入監服刑不僅將使被告斷絕職業及社會關係，而使被告出監後難以復歸正常生活，甚至反覆犯罪，陷入惡性循環，亦可能使其家族成員在精神、物質生活上受到負面衝擊，且刑之執行，反有礙於被害人藉由被告以正常工作收入以給付賠償金獲得賠償之損害填補，是認其所受宣告刑，以暫不執行為當，爰為如主文所示緩刑之宣告，以啟自新。另為使被告乙○○、丙○○2人能僅記本次教訓且填補其行為對被害人及社會秩序造成之危害，以發揮附條件緩刑制度之立意，期符合本案緩刑目的，爰併依同法第74條第2項第4款規定，命其等2人於緩刑期間內分別向公庫支付如主文所示金額，及依同條項第3款規定，命被告丙○○於緩刑期間內依如附件三編號1至編號19所示和解書，及附件三編號20所示還款分期表，所示之條件給付賠償金；並命被告乙○○亦需與共同被告一同於緩刑期間內依如附件三編號1至編號19所示和解書，及附件三編號20所示還款分期表，所示之條件給付賠償金。又以上為緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4款規定，違反上開之負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。
三、沒收部分
㈠、按沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文，是沒收應一律逕行適用裁判時之規定，而毋庸比較新舊法，先予敘明。又刑法施行法第10條之3第2項明文規定，105年
7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。而銀行法第136條之1規定業於107年1月31日修正，並自同年2月2日施行，故銀行法第136條之
1關於沒收之規定，不受刑法施行法第10條之3第2項規定之限制，仍得適用，且依特別法優先於普通法之原則，除銀行法未規定之部分外，自應優先適用銀行法之特別規定，合先敘明。
㈡、按犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第三十八條之一第二項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，銀行法第136條之1定有明文。考其立法意旨，係因刑法第38條之1增訂後，為配合刑法犯罪所得沒收之範圍及沒收主體規定而修正。又如回歸適用刑法犯罪所得規定先予沒收，再由被害人求償，依刑事訴訟法第473條規定，僅能於沒收之裁判確定後1年內提出聲請發還或給付，對被害人保障較為不利，爰就銀行法第136條之1除「應發還被害人或得請求損害賠償之人」外始沒收之規定仍予維持。故參照上開法條文義及立法意旨可知，違反銀行法之犯罪所得，在有被害人或得請求損害賠償之人時，即應優先賠償被害人或得請求損害賠償之人，有剩餘時始以沒收手段剝奪犯罪行為人之不法利得，而非沒收後，再由被害人或得請求損害賠償之人依刑事訴訟法第473條之規定聲請發還甚明。綜上可知，銀行法第136條之1係刑法沒收之特別規定，自應優先適用。經查：本案被告乙○○、甲○○、丙○○等人共同吸收資金之犯罪所得共163萬元，自屬應發還被害人之財物甚明（陳○○之郵局帳戶於106年3月9日提領13萬4,000元後之餘額
273元；另本案金氏國際有限公司之合庫帳戶已於106年4月銷戶，即餘額為0元）。另本案被告乙○○、甲○○、丙○○個人分別領取之薪資及獎金，均係自被告乙○○等人共同吸收之存款中所提撥發放，即為上開犯罪所得金額之一部分，業據被告乙○○等人供承在卷，而應優先發還予被害人或得請求損害賠償之人。綜上，本案眾多被害人均尚未經賠償或發還投資款，依前揭規定，應待發還予被害人或得請求損害賠償之人後，倘有剩餘，始再由檢察官就其餘額另依合法途逕向法院聲請宣告沒收，爰就上開犯罪所得均依法不為沒收之諭知。
㈣、供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之，刑法第38條第2項前段、第3項前段定有明文。就本案扣押之金氏國際有限公司合庫帳戶存摺1本及金氏國際有限公司公司大小章及印鑑章共3枚，屬金氏國際有限公司所有之物供本案吸收存款犯行所用，惟金氏國際有限公司已解散，上開合庫帳戶亦已銷戶，已無再持上開之物為犯罪所用之虞，堪認無沒收之必要。而扣案被告陳○○所有之郵局帳戶存摺1本，雖亦係供本案收受存款業務所用，惟沒收存摺並無法限制帳戶申請人與銀行間之消費寄託契約，是以沒收並無實益，且上開郵局帳戶原得供合法使用，偶然為被告陳○○提供為本案被告共同經營收受存款業務之犯行使用，而本案違反銀行法吸收資金之公司已不存在，該帳戶已無再供作上開公司犯罪使用之虞，堪認亦無沒收之必要。綜上，爰就本案扣案供犯罪所用之物均不為沒收之諭知。至於扣案之隨身碟1個，為被告乙○○所有，係於調查站偵查中為配合調查提出相關資料所提供而扣押，並無證據證明係本案犯罪所使用或其他依法應沒收之物，業據被告乙○○供承在卷，故無從為沒收之諭知，附此敘明。
乙、不受理部分
一、起訴意旨略以：被告陳○○與被告乙○○、甲○○、丙○○均明知金氏國際有限公司非銀行，不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定、給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，然為向社會不特定大眾募集資金以籌措金氏公司成立之初所需資金。竟共同基於以參加成為股東、收受投資等名義，向不特定人吸收資金，約定或給付與原本顯不相當利息之紅利、報酬而收受存款之犯意，設計如附表所示之投資方案，於民國106年1月至3月間，以金氏國際有限公司名義，透過LINE或FACEBOOK，對不特定人公開宣傳有如附表所示之投資方案，可固定獲利，招攬、吸引不特定人加入成為金氏國際有限公司股東，吸引鄭智文、詹喬喬等人分別106年1月19日、1月22日匯款14,000、10,000元至金氏公司合作金庫商業銀行北花蓮分行金融帳戶000000000000
0號，因認被告陳○○涉犯違反銀行法第29條第1項、第29條之1、第125條第1項前段、第3項罪嫌等語。
二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款定有明文。又對於少年犯罪之刑事追訴及處罰，以依少年事件處理法第27條第1項、第2項移送之案件為限；少年法院依調查之結果，認少年觸犯刑罰法律，且犯最輕本刑為5年以上有期徒刑之罪，或事件繫屬後已滿20歲者，應以裁定移送於有管轄權之法院檢察署檢察官，少年事件處理法第65條第1項、第27條第1項分別定有明文。另檢察官受理一般刑事案件，發現被告於犯罪時未滿18歲者，應移送該管少年法院，但被告已滿20歲者，不在此限；前項但書情形，檢察官應適用少年事件處理法第四章少年刑事案件之規定進行偵查，認應起訴者，應向少年法院提起公訴，少年事件處理法施行細則第8條第1項、第2項亦有明定。
是被告犯罪時未滿18歲，且檢察官受理後仍未滿20歲者，均應由少年法院依少年保護事件處理，必於少年法院裁定移送後，受移送之檢察署檢察官始得進行偵查。
三、本件被告陳○○為00年0月出生，有其個人戶籍資料查詢結果在卷可按，而被告陳○○為上開違反銀行法之犯行時，為未滿18歲之少年，檢察官於107年10月15日向本院提起公訴，於107年11月6日繫屬本院時，被告亦未滿20歲，是被告於行為時既尚未滿18歲，於檢察官受理時亦未滿20歲，本應移送本院少年法庭處理，僅得於少年法庭依法裁定移送檢察官偵查後，始得向少年法庭提起公訴。從而，本案檢察官對被告於少年時期所觸犯前開刑罰法律之案件，違反上揭規定進行偵查、起訴，其起訴之程序顯然違背規定，揆諸前揭說明，爰諭知不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第1款，修正前銀行法第125條第1項前段、第3項、第136條之1，刑法第2條第1項前段、第2項、第11條、第28條、第59條、第74條第1項第1款、第2項第3款、第4款，判決如主文。
本案經檢察官丁○○提起公訴，檢察官蔡期民到庭執行職務。
中華民國108年4月24日
刑事第五庭審判長法官顏維助
法官鄭咏欣法官謝欣宓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第32條第2項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中華民國108年4月24日
書記官游意婷附表一：投資方案附表二：投資人名單附件三：和解書（編號1至編號19）及還款分期表（編號20）附錄本案論罪科刑法條：
修正前銀行法第125條第1項、第3項違反第二十九條第一項規定者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。
法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。