裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第1259號刑事判決
裁判日期：民國104年09月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第1259號上訴人即被告 簡瑋志 選任辯護人 何宗翰 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院104年度訴字第126號、第160號，中華民國104年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第28162號，追加起訴案號：同署103年度偵字第31692號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、簡瑋志前於民國101年間因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院（已更名為臺灣新北地方法院）於101年11月28日以101年度簡字第7707號判決判處有期徒刑2月確定，並於102年1月31日易科罰金執行完畢（以上構成累犯）。又因施用第二級毒品案，經臺灣新北地方法院於103年5月26日以103年度審簡字第381號判決有期徒刑3月確定；又因施用第二級毒品案，經臺灣新北地方法院於103年4月8日以103年度簡字第1767號判決有期徒刑4月確定；又因施用第二級毒品案，經臺灣新北地方法院於103年4月28日以103年度審簡字第329號判決有期徒刑4月確定（上開3案，嗣經臺灣新北地方法院於103年11月4日以103年度聲字第4934號裁定定應執行有期徒刑8月確定，簡瑋志於103年10月18日入監執行，並於104年4月28日執行完畢，於本件不構成累犯）。簡瑋志猶不知悔改，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定列管之第二級毒品，不得販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利之犯意，以其所有搭配門號0000000000號之行動電話作為毒品交易之聯絡工具，與 吳翌丞 、 張維育 聯絡甲基安非他命之交易事宜後，於如附表編號1、2所示之時間、地點，以如附表編號1、2所示之方式，販賣甲基安非他命各1次予吳翌丞、張維育（販賣之金額、數量，詳如附表編號1、2所示）。嗣於103年10月17日晚間10時10分許，在新北市○○區○○街○○○號前，簡瑋志因另案遭通緝，為警當場逮捕，扣得其所有供本件販賣毒品所用之搭配上開門號之行動電話1支（含該門號SIM卡1枚）、電子磅秤2台及供本件販賣毒品所預備之分裝袋150個等物，因而查獲上情。
二、案經新北市政府警察局板橋分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本判決下列引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程序，當事人於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。
貳、實體方面：上揭犯罪事實業據上訴人即被告簡瑋志於警詢時、偵查中及
審理時均坦承不諱（見103年度偵字第28162號卷第74頁反面、第75頁、第97頁反面、103年度偵字第31692號卷第7頁反面、第36頁反面、104年度訴字第126號卷第22頁反面、第34頁反面、本院卷第37頁反面），核與證人吳翌丞、張維育於偵查中指證之情節大致相符（見103年度偵字第28162號卷第89至90頁、103年度偵字第31692號卷第58頁正、反面），並有手機通訊軟體「Line」對話紀錄畫面之翻拍照片3紙在卷可按（見103年度偵字第28162號卷第62至64頁），及行動電話1支（含該門號SIM卡1枚）、電子磅秤2台、分裝袋150個扣案可佐。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，且不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次購買之價量，亦可能因雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕？查緝是否嚴緊？購買者被查獲時有無可能供出購買對象之可能性風險評估等，因而異其標準，則販賣價格自可能機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情。又販毒之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難因此遽認非法販賣之證據有所未足。再參酌毒品物稀價昂，取得不易，且毒品交易為政府嚴予取締之犯罪，苟無有利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，而平白無端且無償為該買賣行為。被告與證人吳翌丞、張維育既非至交或至親，茍無利得，豈有甘冒重典，不辭辛勞運送交付，而以原價買賣之理。被告販賣甲基安非他命予證人吳翌丞、張維育，有賺取差價牟利之營利意圖，堪以認定。綜上所述，被告上揭自白與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告販賣第二級毒品之犯行，均堪認定。
按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
列之第二級毒品。核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（2罪）。被告意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命，復進而販賣，其意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，各為販賣第二級毒品之高度行為所吸收（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議意旨參照）。被告所犯上開販賣第二級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告有如犯罪事實欄所載之犯罪前科及刑之執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可按。其受有期徒刑執行完畢，於5年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定，各加重其刑（販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。又被告犯販賣第二級毒品罪（2罪）於偵查中及審判中均自白犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，均減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定，先加（法定刑無期徒刑部分，依法不得加重）後減之。次按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，旨在鼓勵被告供出其所涉案件查獲毒品之來源，擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。所稱「毒品來源」係指被告犯前列毒品罪之毒品供應者；而「查獲」之謂，除指查獲與被告共犯本案之正犯、共犯外，並兼及涉嫌供給被告毒品之一切直接、間接前手。故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱供應其毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有相當之關聯性，始稱該當。倘被告所犯前列毒品罪之犯罪時間，時序上早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而遭查獲，因與被告所犯毒品罪之毒品來源無關，即與上開應獲減輕或免除其刑之規定不侔（最高法院104年度台上字第429號判決意旨參照）。本件被告雖於103年10月18日為新北市政府警察局板橋分局查獲後曾出具自白書指稱：伊於10月3日、9日向「于河同」分別購買2公克甲基安非他命云云（見103年度偵字第28162號卷第13頁），復指認「于河同」之照片（見103年度偵字第28162號卷第14頁）；並於原審審理時指稱：伊於103年10月7日販賣給張維育之甲基安非他命係向「于河同」購買云云（見104年度訴字第126號卷第34頁反面）；再於上訴理由狀指稱：所涉2次販賣甲基安非他命之毒品來源均為「于河同」云云（見本院卷第19頁）。惟查，本院向新北市政府警察局板橋分局函詢結果，並無因被告供出毒品來源而查獲「于河同」，有新北市政府警察局板橋分局104年7月9日函在卷可稽（見本院卷第44頁）；被告復供明其未曾因「于河同」所涉毒品案件經檢警傳喚調查在卷（見本院卷第78頁）；本件自未因被告供出毒品來源而查獲正犯「于河同」，要無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。至證人吳翌丞於警詢時固坦承有於103年10月15日販售2次甲基安非他命給被告等語（見103年度偵字第28162號卷第27頁反面），惟被告販售附表編號1、2所示毒品之時間均早於103年10月15日，被告所供附表編號1、2之毒品來源亦非證人吳翌丞（證人吳翌丞係附表編號1所示毒品之購毒者），證人吳翌丞與附表編號1、2所示毒品來源無關，此部分被告自無供出毒品來源可言。第按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。被告販賣第二級毒品予證人吳翌丞、張維育，並無何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情。況被告經適用毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑後，亦無即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重之情形，自不得依刑法第59條規定酌減其刑，併予敘明。
原審以被告如附表編號1、2所示販賣第二級毒品罪證明確，
適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第9款、第38條第1項第2款規定，並審酌被告正值青壯，無視政府反毒政策及宣導，貪圖暴利分別販賣第二級毒品甲基安非他命予吳翌丞、張維育，危害他人身體及社會、國家法益，應予非難。惟被告於犯後坦承犯行，態度尚佳，且販售毒品之數量及所得金額非鉅。兼衡被告犯罪之動機、目的、手法、學歷為高中畢業、家境勉持及目前無業等一切情狀，分別量處如附表編號1、2所示之刑，並定其應執行刑有期徒刑4年10月。並說明：㈠扣案搭配門號0000000000號之行動電話1支（含該門號SIM卡1枚）及電子磅秤2台係被告所有供販賣第二級毒品犯行所用，業據被告供明在卷（見104年度訴字第126號卷第22頁反面），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定併予宣告沒收。㈡被告販賣甲基安非他命給吳翌丞、張維育所得現金各新臺幣（下同）1千元、5百元雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定於各該犯行之主文項內分別諭知沒收，且如全部或一部不能沒收時，則以被告之財產抵償之。㈢扣案之分裝袋150個為被告所有供販賣第二級毒品罪預備之物，業據被告供述在卷（見104年度訴字第126號卷第22頁反面），應依刑法第38條第1項第2款規定併予宣告沒收。㈣扣案之甲基安非他命2包係被告於103年10月17日為警查獲前幾日所購買，與本件販毒犯行無關，業據被告供明在卷（見104年度訴字第126號卷第22頁反面）；另扣案愷他命1包、玻璃球3個、吸食器1組、 張旅愷 之身分證、健保卡各1張、信用卡、金融卡各1張及搭配門號0000000000之HTC行動電話1支，俱與本件販毒犯行無關；均不予宣告沒收。原審認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。被告上訴指摘原判決未依毒品危害防制條例第17條第1項及刑法第59條規定減輕其刑為不當，難認有理，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。
中華民國104年9月9日
刑事第二十一庭審判長法官王國棟
法官潘翠雪法官楊智勝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝秀青中華民國104年9月11日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
┌─────────────────────────────────────────────┐│附表│├──┬──────────────────┬──────┬───────────┬────┤│編號│犯罪事實│罪名│宣告刑│備註│├──┼──────────────────┼──────┼───────────┼────┤│1│被告於103年9月10日至同年月15日間之某│販賣第二級毒│有期徒刑3年10月，扣案│追加起訴│││時，與吳翌丞以手機聯絡交易甲基安非他│品│之搭配門號0000000000號│部分│││命事宜（被告所使用之手機門號為000000││之手機1支（含該門號之││││0000號；吳翌丞所使用之手機門號則為09││SIM卡1枚）、電子磅秤2││││00000000號），雙方約定被告以5千元之││台、分裝袋150個均沒收││││代價販賣甲基安非他命4公克給吳翌丞，││；未扣案之販賣第二級毒││││並於上開手機聯絡後未久之某時，在吳翌││品所得新台幣1千元沒收││││丞新北市○○區○○街○○巷○○○號6樓租││，如全部或一部不能沒收││││屋處內，因吳翌丞表示其無現款可支付，││時，以其財產抵償之。││││欲暫賒帳，被告遂僅先將甲基安非他命1││（原判決主文）││││包（重約3公克）販售交付予吳翌丞。嗣││││││於約3日後某時，被告於上址樓梯間，自││││││吳翌丞取得販賣甲基安非他命所得之部分││││││現金1千元。││││├──┼──────────────────┼──────┼───────────┼────┤│2│被告於103年10月7日晚間7時許至10時26│販賣第二級毒│有期徒刑3年10月，扣案│起訴部分│││分許間，先後與張維育以手機聯絡交易甲│品│之搭配門號0000000000號││││基安非他命事宜（兼含以手機之通訊軟體││之手機1支（含該門號之││││「Line」聯繫；被告所使用之手機門號同││SIM卡1枚）、電子磅秤2││││前，張維育所使用之手機門號則為000000││台、分裝袋150個均沒收││││0000號），並於上開最後一通手機聯絡後││；未扣案之販賣第二級毒││││未久之同日某時（起訴書誤載為同日晚間││品所得新台幣5百元沒收││││10時許），在新北市○○區○○街上之頂││，如全部或一部不能沒收││││好超市○○○路旁，以5百元之代價，將││時，以其財產抵償之。││││甲基安非他命1包（數量不詳，但應屬量││（原判決主文）││││微）販售交付予張維育，並取得販賣甲基││││││安非他命所得之現金5百元。││││└──┴──────────────────┴──────┴───────────┴────┘