裁判字號：臺灣新北地方法院104年訴字第126號刑事判決
裁判日期：民國104年03月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決104年度訴字第126號
104年度訴字第160號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告簡瑋志指定辯護人本院公設辯護人湯明純上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3年度偵字第28162號）及追加起訴（同署103年度偵字第3169
2號），本院判決如下：
主文簡瑋志犯如附表所示之罪，均累犯，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑肆年拾月，扣案搭配門號0000000000號之手機壹支（含該門號之SIM卡壹枚）、電子磅秤貳台、分裝袋壹佰伍拾個均沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得合計新台幣壹仟伍佰元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、簡瑋志前因施用毒品案件，經本院於民國101年11月28日以
101年度簡字第7707號判處有期徒刑2月，並於同年12月22日確定，嗣於102年1月31日繳納易科罰金而執行完畢。
二、詎簡瑋志猶不知悔改，竟基於意圖營利之販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所有搭配門號0000000000號之手機
1支作為與ＯＯＯ、ＯＯＯ聯絡販賣甲基安非他命之聯絡工具，於其以上開手機分別與上開人等聯絡交易甲基安非他命之事宜後，即於如附表編號一、二所示之時間、地點，以如附表編號一、二所示之手法，販賣甲基安非他命各一次給Ｏ
ＯＯ、ＯＯＯ（販賣之金額、數量，各如附表編號一、二所示）。嗣於103年10月17日晚間10時10分許，在新北市○○區○○街○○○號前，簡瑋志因另案遭通緝，為警當場逮捕，警方並扣得其所有供本件販賣毒品所用之搭配上開門號之手機1支（含該門號SIM卡1枚）、電子磅秤2台及供本件販賣毒品所預備之分裝袋150個等物，因而查獲上情。
三、案經新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理由
壹、證據能力方面按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，此則據同法第159條之5第1項規定甚明。上開規定之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（參見最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨）。經查，本件判決後開所示之被告簡瑋志以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），固均屬傳聞證據，惟被告及其辯護人就前揭審判外陳述之證據能力，於本院準備程序及審判期日中均表示同意具有證據能力；而公訴檢察官於本院審判期日中亦表示上開證據資料均有證據能力。
本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5第
1項規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
貳、實體方面
一、認定事實部分㈠訊據被告對於前開時、地販賣甲基安非他命之犯罪事實均
已坦承不諱，核與其於警詢、偵查所供大致相符，並與證人ＯＯＯ、ＯＯＯ於警詢、偵查中所證互核一致，經查尚無明顯矛盾或不合常情之處；又被告於如附表編號二所示之時間、地點販賣甲基安非他命給證人ＯＯＯ之前，雙方確曾以如附表編號二所示之門號手機聯繫販賣甲基安非他命事宜，此有手機通訊軟體「Line」對話紀錄畫面之翻拍照片3紙在卷可憑（參見103年度偵字第28162號卷第62至64頁）；嗣被告因另案通緝而於前揭地點遭警方逮捕，警方當場扣得被告前開供販賣甲基安非他命所持用之手機
1支（含該門號SIM卡1枚）、電子磅秤2台、供販賣甲基安非他命所預備之分裝袋150個之事實，則有警方所製作之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份在卷為佐及各該物品扣案可稽。
㈡按販賣毒品罪之所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不
以發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要（參見最高法院97年度台上字第2109號判決意旨）。被告既分別販賣前揭甲基安非他命給證人ＯＯＯ、ＯＯＯ，同時各向渠等收取如附表所示之現金，顯見雙方即有交易之對價關係，被告當有營利之意圖無疑。
㈢綜上所述，足徵被告之自白核與事實相符，其所為自白當
可採信，是以本件事證已臻明確，被告販賣甲基安非他命之犯行俱堪認定。
二、論罪科刑部分㈠查甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2
款所列之第二級毒品，是核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共二罪）。按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（參見最高法院101年度第10次刑事庭會議決議意旨）。是以被告意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命，復進而販賣，其意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，各為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開販賣第二級毒品罪（共二罪）間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告前有如前揭犯罪事實欄所載之論罪科刑及執行完畢之
紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其受有期徒刑執行完畢，於5年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定，各加重其刑（惟販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。
㈢被告犯前揭販賣第二級毒品罪（共二罪），於偵查及本院
審判中均自白犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項規定，均減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定，先加而後減之（惟法定刑無期徒刑部分，依法不得加重）。再按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，旨在鼓勵被告供出其所涉案件查獲毒品之來源，擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。所稱「毒品來源」係指被告犯前列毒品罪之毒品供應者；而「查獲」之謂，除指查獲與被告共犯本案之正犯、共犯外，並兼及涉嫌供給被告毒品之一切直接、間接前手。故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱供應其毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有相當之關聯性，始稱該當。倘被告所犯前列毒品罪之犯罪時間，時序上早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而遭查獲，因與被告所犯毒品罪之毒品來源無關，即與上開應獲減輕或免除其刑之規定不侔（參見最高法院104年度台上字第429號判決意旨）。查被告雖於警詢時供述其於103年10月2日、13日及14日分別向ＯＯＯ購買甲基安非他命各一次，嗣警方據此偵詢ＯＯＯ，ＯＯＯ於警詢中則坦承於103年10月15日販售二次甲基安非他命給被告之事實（參見103年度偵字第28162號卷第8頁背面、第27頁背面；以上筆錄均將甲基安非他命略載為「安非他命」），因而縱認確有因被告之供出，而查獲ＯＯＯ之情形。然本件被告販賣甲基安非他命給ＯＯＯ係在103年9月10日至15日間之某時，時序上早於ＯＯＯ上述另販賣甲基安非他命給被告之時間，顯見ＯＯＯ並非被告前揭販賣毒品罪之毒品來源，自無毒品危害防制條例第17條第1項之適用餘地。至本件被告販賣甲基安非他命給ＯＯＯ，其毒品來源為「ＯＯ」之人即「ＯＯＯ」，此據被告於本院審理時供明在卷（參見本院104年度訴字第126號卷【下稱本院卷】第34頁背面），亦與ＯＯＯ無關，當亦無同條例第17條第
1項可資適用，均併此敘明。㈣辯護人固為被告辯護略以：本件被告與ＯＯＯ同為施用第
二級毒品之人，二人彼此間有互相調買第二級毒品之情事，而被告販售給ＯＯＯ之數量僅價值新台幣（下同）5百元之甲基安非他命，衡其犯罪情狀，與毒品中、大盤商之行為及危害顯有差別，此時即以偵審自白減輕後之最低刑度論科，仍屬過重，在客觀上足以引起一般之同情，而得認有情堪憫恕之處，爰請依刑法第59條規定，再酌減其刑云云。惟查，本案就被告所犯販賣第二級毒品各罪，業已適用毒品危害防制條例第17條第2項予以減輕其刑，其刑度相較原本之法定刑，已減輕甚多，要已無情輕法重之憾。衡以被告無視政府反毒政策及宣導，仍意圖營利而分別販賣甲基安非他命給ＯＯＯ、ＯＯＯ二人，對於甲基安非他命施用來源之提供大有助益，影響所及，非僅多數人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，綜觀其情節，實難認屬輕微，自應嚴厲規範，實難認另有特殊之原因或堅強事由，而在客觀上足以引起一般同情之處，自無依刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地，故辯護人此節所辯，尚無足取。
㈤本院審酌被告正值青壯，不思依循正軌賺取金錢，竟無視
政府反毒政策及宣導，仍意圖營利而分別販賣第二級毒品甲基安非他命給ＯＯＯ、ＯＯＯ二人，對於甲基安非他命施用來源之提供大有助益，影響所及，非僅多數人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，自應嚴厲規範，是被告所為自應分別受有相當程度之非難；惟另考量被告於犯後均已能坦承犯行，態度尚屬可取，且其固因貪圖販毒暴利致罹刑章，然經查獲之販毒數量及所得金額均非至鉅，兼衡其之犯罪動機、目的、手法、智識程度（學歷為高中畢業）、家境暨職業狀況（家境勉持，無業）及其於行為時並未受有特別刺激等一切情狀，酌情分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
㈥本件有關沒收部分，分別審酌如下：
⒈按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之
補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。又上開規定之「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（參見最高法院99年度第5次刑事庭會議決議意旨）。
再者，毒品危害防制條例第19條第1項所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知（參見最高法院89年度台上字第3434號判決意旨）。經查：
⑴扣案搭配門號0000000000號之手機1支（含該門號SI
M卡1枚）及電子磅秤2台，乃係供被告販賣第二級毒品犯行所用，且俱係被告所有，此經被告於本院準備程序中供明在卷（參見本院卷第22頁背面），自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，均併予宣告沒收。
⑵本件被告販賣甲基安非他命給ＯＯＯ之所得為現金1
千元，販賣給ＯＯＯ之所得為現金5百元，且均未扣案，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，自應於各該犯行之主文項內分別諭知沒收，且如全部或一部不能沒收時，則以被告之財產抵償之。至被告原預計以5千元之價格販賣甲基安非他命4公克給ＯＯＯ，惟ＯＯＯ僅支付1千元（被告亦因而僅交付甲基安非他命3公克），尚有其餘款項未給付，是除該1千元外，被告並未再獲得任何財物，該未支付部分自不在毒品危害防制條例第19條第1項規定應沒收之列，當毋庸諭知沒收。
⒉扣案之分裝袋150個，係本件販賣第二級毒品犯行所用
餘，自係供該等犯行預備之物，且亦係被告所有，此同據被告於本院準備程序中供明在卷（同本院上開卷頁），惟因毒品危害防制條例第19條第1項並未就供犯罪預備之物有所規定，自應回歸刑法第38條第1項第2款規定，併予宣告沒收。
⒊至本件固另經警扣得甲基安非他命2包，然該等毒品係
被告於103年10月17日為警查獲前幾日所購買，此據被告於本院準備程序中供述明確（同本院上開卷頁），顯係在本件販毒犯行後始購買持有，自與本件販毒犯行無關；又警方雖另扣得愷他命1包、玻璃球3個、吸食器
1組、ＯＯＯ之身分證、健保卡各1張、信用卡、金融卡各1張及搭配門號0000000000之HTC手機1支，惟上開扣押物品亦俱與本件犯行無所關聯，依法均不得沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第9款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官楊凱真到庭執行職務。
中華民國104年3月31日
刑事第十一庭審判長法官陳信旗
法官蘇揚旭法官毛彥程┌─────────────────────────────────────────────┐│附表│├──┬──────────────────┬──────┬───────────┬────┤│編號│犯罪事實│罪名│宣告刑│備註│├──┼──────────────────┼──────┼───────────┼────┤│一│被告於民國103年9月10日至同年月15日│販賣第二級毒│有期徒刑3年10月，扣案│追加起訴│││間之某時，與以手機聯絡交易甲基│品│之搭配門號0000000000號│部分│││安非他命事宜（被告所使用之手機門號為││之手機1支（含該門號之││││0000000000號；所使用之手機門號││SIM卡1枚）、電子磅秤││││則為0000000000號），雙方約定被告以新││2台、分裝袋150個均沒││││台幣（下同）5千元之代價販賣甲基安非││收；未扣案之販賣第二級││││他命4公克給，並於上開手機聯絡││毒品所得新台幣1千元沒││││後未久之某時，在位於新北市││收，如全部或一部不能沒│○○○區街巷號樓之租屋處內，││收時，以其財產抵償之。││││因表示其無現款可支付，欲暫賒帳││││││，被告遂僅先將甲基安非他命1包（重約││││││3公克）販售交付予。嗣於約3日││││││後某時，被告於上址樓梯間，自取││││││得販賣甲基安非他命所得之部分現金1千││││││元。││││├──┼──────────────────┼──────┼───────────┼────┤│二│被告於103年10月7日晚間7時許至10時│販賣第二級毒│有期徒刑3年10月，扣案│本案起訴│││26分許間，先後與以手機聯絡交易│品│之搭配門號0000000000號│部分│││甲基安非他命事宜（兼含以手機之通訊軟││之手機1支（含該門號之││││體「Line」聯繫；被告所使用之手機門號││SIM卡1枚）、電子磅秤││││同前，所使用之手機門號則為││2台、分裝袋150個均沒││││號），並於上開最後一通手機聯絡││收；未扣案之販賣第二級││││後未久之同日某時（起訴書誤載為同日晚││毒品所得新台幣5百元沒││││間10時許），在新北市區街上之││收，如全部或一部不能沒││││頂好超市○○○路旁，以5百元之代價，││收時，以其財產抵償之。││││將甲基安非他命1包（數量不詳，但應屬││││││量微）販售交付予，並取得販賣甲││││││基安非他命所得之現金5百元。││││└──┴──────────────────┴──────┴───────────┴────┘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書，「切勿逕送上級法院」。
書記官陳金鳳中華民國104年3月31日附錄本判決論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。