裁判字號：臺灣臺中地方法院106年訴字第853號刑事判決
裁判日期：民國106年08月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決106年度訴字第853號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署被告 王永裕 選任辯護人 江楷強 律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第29868號），本院判決如下：
主文王永裕犯販賣第二級毒品罪，共叁罪，均累犯，各處有期徒刑柒年貳月；未扣案之門號0000-000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）及販賣第二級毒品所得共計新臺幣叁仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，分別追徵其價額。又犯販賣第一級毒品罪，共叁罪，均累犯，各處有期徒刑拾伍年貳月；未扣案之門號0000-000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）及販賣第一級毒品所得共計新臺幣叁仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，分別追徵其價額。又犯轉讓第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑壹年貳月；未扣案之門號0000-000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑拾陸年陸月；沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、王永裕前因公共危險等案件，經本院以100年度交訴字第90號判決分別判處有期徒刑9月（共2罪）、5月、5月，應執行有期徒刑1年5月確定，嗣經入監執行，於民國101年7月24日因縮短刑期假釋付保護管束出監，迄102年3月12日始因保護管束期滿假釋未經撤銷而視為執行完畢。其明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列管之第一、二級毒品，非經許可，不得持有、轉讓及販賣，竟仍為下列犯行：
（一）基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之意圖，於105年10月9日下午1時24分許、1時37分許，以其所持用之門號0000-000000號行動電話與 林本源 所持用之門號0000-000000號行動電話通話聯絡交易第二級毒品甲基安非他命事宜後，於同日下午1時42分許，在林本源位於臺中市○○區○○路○○○巷○○號住處前，以新臺幣（下同）1千元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予林本源。
（二）基於販賣第一級毒品海洛因以營利之意圖，於105年10月9日下午3時54分許、4時02分許，以其所持用之門號0000-000000號行動電話與林本源所持用之門號0000-000000號行動電話通話聯絡交易第一級毒品海洛因事宜後，於同日下午4時12分許，在臺中市○○區○○路0段000號「愛力根汽車旅館」前，以1千元之代價，販賣第一級毒品海洛因1包予林本源。
（三）基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之意圖，於105年10月12日下午5時54分許，以其所持用之門號0000-000000號行動電話與 王金生 所持用之門號0000-000000號行動電話通話聯絡交易第二級毒品甲基安非他命事宜後，於同日下午6時10分許，在臺中市○○區○○路0段000號「愛力根汽車旅館」前，以1千元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予王金生。
（四）基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之意圖，於105年10月14日下午1時13分許，以其所持用之門號0000-000000號行動電話與王金生所持用之門號0000-000000號行動電話通話聯絡交易第二級毒品甲基安非他命事宜後，於同日下午1時28分許，在臺中市○○區○○路0段000號「愛力根汽車旅館」前，以1千元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予王金生。
（五）基於販賣第一級毒品海洛因以營利之意圖，於105年10月15日下午1時49分許、1時51分、1時56分許，以其所持用之門號0000-000000號行動電話與林本源所持用之門號0000-000000號行動電話通話聯絡交易第一級毒品海洛因事宜後，於同日下午2時11分許，在臺中市○○區○○路與鰲峰路口，以1千元之代價，販賣第一級毒品海洛因1包予林本源。
（六）基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於105年10月17日中午12時57分、下午1時19分、1時21分、1時23分、1時30分、1時31分、1時39分許，以其所持用之門號0000-000000號行動電話與 蔡家弘 所持用之門號0000-000000號行動電話通話聯絡後，於105年10月17日下午1時50分許，在其位於臺中市○○區○○路○○○○○號2樓居所內，無償轉讓摻有微量第一級毒品海洛因之香菸1支予蔡家弘施用（蔡家弘施用毒品部分，由檢察官另案偵辦）。
（七）基於販賣第一級毒品海洛因以營利之意圖，於105年10月18日上午9時27分許，以其所持用之門號0000-000000號行動電話與林本源所持用之門號0000-000000號行動電話通話聯絡交易第一級毒品海洛因事宜後，於同日上午9時37分許，在臺中市○○區○○路○○號「祝福加油站」前，以1千元之代價，販賣第一級毒品海洛因1包予林本源。
二、案經臺中市政府警察局烏日分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引下列被告以外之人於審判外所為之陳述，檢察官、被告及辯護人均表示對該等證據無意見，於本院審理時亦未就證據能力有所爭執，且迄本案言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而經本院審酌上開傳聞證據作成時之情形，並無人情施壓或干擾，亦無不當取證之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭證據，自均具有證據能力。
二、又刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之書證及物證，其中書證部分若以該書面證據本身物體之存在或不存在作為證據者，係屬物證，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本判決下列所引用之其他非供述證據，檢察官、被告及辯護人均表示無意見，且查無違法取得之情形，復經依法踐行調查程序，本院認亦得作為證據。
貳、實體方面之理由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
（一）上開犯罪事實業據被告王永裕於本院準備程序及審理時均坦承不諱（見本院卷第106頁、第118頁），核與證人蔡家弘（見偵卷第79-80頁、第26-27頁反面、第32-32頁反面）、王金生（見偵卷第72-73頁反面、第35-36頁反面）、林本源（見偵卷第51-55頁反面、第41-43頁）於警詢、偵查中之證述均大致相符，復有本院105年聲監字第2698號通訊監察書及電話附表（監聽電話：0000000000、0000000000，監察期間：自105年10月7日10時起至105年11月4日10時止；見偵卷第13-15頁）、本院105年10月26日中院麟刑貴105聲監可字第269號函（認可臺灣臺中地方法院檢察署105年中檢宏芥他6553字第112340號陳報認可通訊監察取得其他案件之內容；見偵卷第16頁）、證人林本源、王金生、蔡家弘之臺中市政府警察局烏日分局指認犯罪嫌疑人紀錄表各1紙（見偵卷第56頁、第74頁、第81頁）、被告所持用之門號0000-000000號行動電話與證人林本源所持用之門號0000-000000號行動電話自105年10月9日起至105年10月18日止之通訊監察譯文（見偵卷第58-59頁反面）、被告所持用之門號0000-000000號行動電話與證人王金生所持用之門號0000-000000號行動電話自105年10月12日起至105年10月17日止之通訊監察譯文（見偵卷第75-75頁反面）、被告所持用之門號0000-000000號行動電話與證人蔡家弘所持用之門號0000-000000、0000-000000號行動電話於105年10月17日之通訊監察譯文（見偵卷第82頁）在卷可稽；足認被告前開自白與事實相符，堪予採信。
（二）按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號刑事判決意旨參照）。衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。經查，被告於犯罪事實欄㈠至㈤、㈦所示之時間、地點，分別交付海洛因、甲基安非他命予證人林本源、王金生時，確有向其等各收取價金1千元，業經被告於本院審理時坦認不諱（見本院卷第118頁），且核與證人林本源、王金生證述相符，既經調查屬實，足認為「有償交易」，考量社會大眾均知買賣毒品係非法行為之客觀社會環境，並依據上開積極證據及經驗法則綜合研判，倘無差額利潤可圖，衡情被告應不致於甘冒罹犯重典之風險，而無端平白交付毒品之理，是依一般經驗法則，自堪信被告本次販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命時，均確有從中賺取買賣價差，而有牟利之意圖甚明。
（三）綜上所述，本件事證明確，被告上開販賣第一級毒品、第二級毒品及轉讓第一級毒品之犯行均堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑之理由
（一）按海洛因、甲基安非他命各屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所定之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣或轉讓。是核被告就犯罪事實欄㈠、㈢、㈣部分，均係犯違反毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；就犯罪事實欄㈡、㈤、㈦部分，係犯違反毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就犯罪事實欄㈥部分，則係犯違反毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪。被告於犯罪事實欄㈠至㈤、㈦所示各次因販賣而持有第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為各次販賣第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪；其於犯罪事實欄㈥所示因轉讓而持有第一級毒品海洛因之低度行為，為該次轉讓第一級毒品之高度行為所吸收，亦不另論罪。又被告所犯上開7罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。
（二）刑之加重或減輕：⒈被告前因公共危險等案件，經本院以100年度交訴字第90
號判決分別判處有期徒刑9月（共2罪）、5月、5月，應執行有期徒刑1年5月確定，嗣經入監執行，於民國101年7月24日因縮短刑期假釋付保護管束出監，迄102年3月12日始因保護管束期滿假釋未經撤銷而視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查。其於受上開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之7罪，均為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，各應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
⒉按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁
量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括同法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。而同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告所為如犯罪事實欄㈡、㈤、㈦所示販賣第一級毒品之犯行，固係無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，而應予非難，惟考量其獲利非鉅，尚無藏有鉅量之毒品，與大量販售毒品予不特定人之毒販相較，其犯罪之情節尚非至惡，倘一律論處毒品危害防制條例第4條第1項之罪之法定刑即死刑或無期徒刑，不免過苛，是本院認被告上開販賣第一級毒品之犯罪情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰均依刑法第59條規定，就被告上開各次販賣第一級毒品犯行，均酌量減輕其刑，並均依法先加重後減輕之。
（三）爰審酌被告明知海洛因、甲基安非他命均屬戕害他人身心之毒品，對於國人身心健康及社會治安影響甚大，為法律所嚴格管制，竟為圖己之經濟利益，任將上開毒品販賣或轉讓給林本源、王金生、蔡家弘，致使其等對毒品更加產生依賴性及成癮性，戕害其等身心健康，並助長毒品之流通，所為顯應非難，惟念及被告犯罪後於本院審理時已坦承犯行，態度尚可，且其各次販賣毒品之交易數量及價金非鉅，轉讓毒品之數量甚微，兼衡被告為國中畢業、入監前從事建築工作、經濟狀況勉持等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑，並定其應執行之刑。就以下所述沒收部分，依刑法第40條之2第1項規定併執行之。
（四）沒收部分⒈按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或
第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。…前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項、第3項亦分別揭櫫明確。另按販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收（最高法院65年度第5次刑庭庭推總會議決議意旨參照）。
⒉經查：
⑴供犯罪所用之物：未扣案門號0000-000000號行動電話1支
（含SIM卡1張），係被告作為販賣或轉讓第一級毒品海洛因之聯繫工具，有卷附與各次交易時間相符之通訊監察譯文在卷可憑，足認上開門號行動電話及所插附之SIM卡，均為被告犯各次犯行所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，故應予宣告沒收；另參照刑法第38條之1立法理由，就未扣案門號0000-000000號行動電話1支（含SIM卡1張），仍應依刑法第38條之1第3項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⑵犯罪所得：被告因販賣第一級毒品業已取得之犯罪所得共
計3千元及因販賣第二級毒品業已取得之犯罪所得共計3千元，均為被告所有，雖均未經扣案，仍應依刑法第38條之1第1項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項之規定，追徵其價額。
據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第8條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第38條之1第1項、第3項、第51條第5款、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官游欣樺到庭執行職務。
中華民國106年8月29日
刑事第十三庭審判長法官李秋娟
法官周莉菁法官許月馨以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖明瑜中華民國106年8月29日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。