裁判字號：智慧財產法院104年刑智上易字第58號刑事判決
裁判日期：民國104年10月30日
裁判案由：違反商標法
智慧財產法院刑事判決
104年度刑智上易字第58號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告黃憲宗上列上訴人因違反商標法案件，不服臺灣高雄地方法院103年度智易字第15號，中華民國104年7月14日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103年度偵字第17114號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、黃憲宗明知附表一編號1、2；編號3所示之商標圖樣，分別係商標權人天心工業股份有限公司（下稱：天心公司）；律其設計公司（下稱：律其公司，即美商誠翔國際有限公司（RITCHEYDESIGN,INC.），向經濟部智慧財產局申請註冊取得商標專用權之註冊商標，指定使用於附表各編號所示商品，且均在專用期間內，非經各該商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品，使用相同或近似之註冊商標圖樣，且不得陳列侵害該商標權之商品。詎黃憲宗先於民國102年12月8日凌晨0時10分許、同年月26日上午5時2分許起前之不詳時間，分別向大陸地區淘寶網站上不詳賣家，以每件約新台幣（下同）1,200元價格，購入腳踏車座墊各1個後，明知上開腳踏車座墊上各印有如附表一編號1、2；編號
3所示之商標圖樣，係未經商標權人天心公司、律其公司授權使用，而侵害各該公司商標權之仿冒商標商品，竟基於意圖販賣而透過網路方式陳列侵害商標權商品之犯意，分別為下列行為：
（一）102年12月8日凌晨0時10分許起，在其位於高雄市○○區○○街○○○號居所，利用電腦網路設備連線至露天拍賣網站，登入其所申請之「○○○○○○」帳號，在該網站上以1,600元之價格（不含運費150元），刊登販賣侵害附表一編號1、2所示商標圖樣之腳踏車座墊照片及訊息而陳列之，供不特定人上網瀏覽標購。嗣經天心公司員工潘○○瀏覽該拍賣網站網頁發現有異，遂基於蒐證之目的，佯裝消費者於102年12月10日以1,600元價格下標購入，並匯款至黃憲宗指定之帳戶內，黃憲宗即將上開購得之侵害附表編號1、2商標圖樣之腳踏車座墊1個（附表一編號1商標圖樣，起訴書誤載為FAS，應予更正），寄交予潘○○，經天心公司鑑定確認係仿冒商標商品，而查悉上情。
（二）102年12月26日上午5時2分許起，在其上址居所，利用電腦網路設備連線至露天拍賣網站，登入其所申請之「○○○○○○」帳號，在該網站上以1,600元之價格（不含運費150元），刊登販賣侵害附表一編號3所示商標圖樣之腳踏車座墊照片及訊息而陳列之，供不特定人上網瀏覽標購。嗣經天心公司員工潘○○在網路上瀏覽該拍賣網站網頁發現有異，遂基於蒐證之目的，佯裝消費者於102年12月27日下標購入並匯款至黃憲宗指定之帳戶內，黃憲宗即將上開購得之侵害附表編號3商標圖樣之腳踏車座墊1個，寄交予潘○○，經潘○○轉寄予律其公司代理商騎拿國際有限公司鑑定確認係仿冒商標商品，而查悉上情。
二、案經天心公司、律其公司分別訴由內政部警政署保安警察第二總隊刑事警察大隊報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明。查本判決所引用之被告以外之人於審判外之警詢供述證據，被告對各該證據能力均不爭執（見本院卷第33-37頁），且直至言詞辯論終結前，亦未聲明異議，本院審酌上開證據方法於製作時之情況，尚無違法不當，應認以之作為證據應屬適當。
二、本件認定事實所引用之卷內其餘卷證資料（包括文書證據及物證，各該證據資料對照表之引用，詳如附表二所示），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告於審判程序中復均未於言詞辯論終結前表示異議，且卷內之文書證據及物證，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條之5之規定，本件認定事實所引用之所有文書證據及物證，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於原審、本院準備程序及審理時坦承不諱（見原審卷2第76、104頁背面、本院卷第33、64頁），核與證人即告訴人天心公司之告訴代理人潘○○於偵查及原審之證述（見偵查卷第15至16頁、原審卷2第23至30頁）、告訴人律其公司之告訴代理人謝○○於原審之指訴相符（見原審卷1第23頁），並有露天拍賣網頁列印資料2份（見警卷第14至17、23至28頁）、102年12月27日及102年12月10日訂單資料各1份（見警卷第18、29至30頁）、拍賣會員資料（見警卷第39至42頁）及IP位址紀錄（見警卷第43至49頁）、寄件人為被告之全家便利商店到店繳款憑證1紙（見警卷第19頁背面）、收件人為被告之順豐速運單據1紙（見警卷第33頁）、通聯調閱查詢單1份（見警卷第50至51頁）、全戶戶籍資料查詢結果1份（見警卷第53至55頁）、騎拿國際有限公司出具之RITC
HEY商標座墊鑑定報告1份（見警卷第20頁）、天心公司出具之FSA及K-Force商標座墊鑑定報告1份暨採證照片
4張（見警卷第34、31至32頁）、印製有「RITCHEY」商標圖樣之座墊採證相片6張（見警卷第19頁）、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務查詢結果3紙（見警卷第22、
37、38頁）、內政部警政署保安警察第二總隊刑事警察大隊偵三隊搜索筆錄、無應扣押之物證明書、扣押物品目錄對照表各1份（見警卷第10至12、13頁）、告訴人天心公司之告訴代理人潘○○提供之仿冒品拆封影片光碟1片（見偵查卷證物袋）、臺灣高雄地方法院檢察署檢察事務官勘驗報告及原審勘驗筆錄各1份（見偵查卷第35至43頁、原審卷2第22頁背面至第23頁）在卷可稽。是被告前揭之任意性自白，核與事實相符，堪信為真實。
二、被告於102年12月8日在露天拍賣網站所刊登者僅為侵害附表一編號1、2所示商標之腳踏車座墊照片及訊息，上架時間為「（西元）0000-00-0000:10:48」（見警卷第
23頁），有卷內露天拍賣網頁列印資料1份在卷可參（見警卷第23至25頁）；又侵害附表一編號3所示商標之腳踏車座墊照片及訊息，係被告於102年12月26日所刊登，上架時間為「（西元）0000-00-0000:02:49」（見警卷第14頁），亦有露天拍賣網頁列印資料1份在卷可憑（見警卷第14至15頁）。是起訴意旨謂被告係於102年12月8日在露天拍賣網站刊登侵害附表一編號1、2；編號3所示商標之腳踏車座墊照片及訊息云云，尚有誤會。
三、起訴書犯罪事實欄雖謂被告係於證人潘○○「分別於102年12月10日及同年月27日下標拍定並分別匯款至黃憲宗指定之帳戶內，黃憲宗『即』向大陸淘寶網站之不詳賣家販入仿冒FSA及K-Force商標圖樣之座墊1件及仿冒RITCHE
Y商標之座墊1件後，『再』寄交予潘○○」云云（見起訴書第1頁倒數第8行至倒數第5行）。查被告於偵查中供稱：東西第一手是從中國大陸出來的，到了我手上我再轉寄給他；如果有網友和客戶在我的網頁下單，我就會到大陸的網站下單；應該是在大陸的淘寶網買的等語在卷（見偵查卷第11-12頁），又依證人潘○○於102年12月10日下單購買之侵害附表一編號1、2所示商標圖樣之腳踏車座墊包裝內附有順豐速運單據1紙所示（見警卷第29至
30、32、33頁），其上記載自大陸地區寄送與被告之寄送日期記為「0000-00-00」，此距被告在露天網站拍賣之「上架時間」102年12月8日（見警卷第23頁），及證人潘○○在上開網頁下單購買時間102年12月10日，均屬在
1個月之前，可徵，被告於事實一（一）之犯行，係先購得侵害附表一編號1、2商標圖樣之腳踏車座墊1個後，再於露天拍賣網站上，登入其所申請之「○○○○○○」帳號，刊登販賣該仿冒商標商品照片及訊息而陳列之事實無訛，是被告上開伊待客戶在網頁下單後，即向大陸淘寶網之賣家購得侵害商標圖樣之腳踏車座墊，再轉寄給客戶之供詞，應無可採。公訴意旨此部分所指被告之交易流程，尚有誤會，併予指明。
四、綜上，本案事證明確，被告前揭犯行，均堪認定，自應依法論科。
五、論罪科刑：
（一）查證人潘○○喬裝成買家，先後於102年12月10日上網下標向被告購買侵害附表一編號1、2商標圖樣之腳踏車座墊1個，及於同年月27日上網下標向被告購買侵害附表一編號3商標圖樣之腳踏車座墊1個，均係基於蒐證目的之所為，雖被告有販賣侵害商標權商品之故意，但因證人潘○○主觀上並無買受之真意，故於形式上雖有買賣之約定，事實上不能真正完成買賣而成立販賣既遂，是被告上開2次販賣侵害商標權商品之行為，均應屬未遂，惟商標法第97條並無販賣侵害商標權之商品未遂罪之處罰規定，且查無被告涉有其他販賣侵害他人商標權之商品犯行，是核被告於事實一（一)、（二)所為，均係犯商標法第97條後段之透過網路方式非法陳列侵害商標權之商品罪。又被告各次意圖販賣而持有侵害商標權商品之低度行為，分別為意圖販賣而陳列之高度行為所吸收，均不另論罪。再刑事法上所稱之「陳列」行為，本具有時間延續性，係繼續犯之一種，故同一產品之陳列行為，無論行為時期之延長如何，仍屬行為之繼續，應僅論以一罪，則被告於102年12月8日上網刊登販賣侵害附表一編號1、2商標圖樣之商品照片及訊息起，至證人潘○○基於蒐證目的，於同年12月10日下標購買時止；及被告自102年12月26日上網刊登販賣侵害附表一編號3商標圖樣之商品照片及訊息起，至證人潘○○基於蒐證目的，於同年月27日下標購買時止，雖各次刊登陳列時間均持續超過1天，然被告各次刊登陳列行為至結束販售時間，其網頁會持續保留該筆商品拍賣資訊，此為網路拍賣之特性所致，當屬同一陳列行為之繼續，應各僅論以一罪。另被告於事實一（一)之所為，係以一陳列侵害商標權商品行為，同時侵害告訴人天心公司就附表一編號1、2之2商標圖樣之商標權，係以一行為觸犯數同種罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應以一罪論。此外，被告意圖販賣先於102年12月8日透過網路方式非法陳列侵害附表編號一1、
2商標圖樣之腳踏車座墊，又於同年月26日透過網路方式非法陳列侵害附表一編號3商標圖樣之腳踏車座墊，其前後2次犯行時間相距18天，陳列之侵害商標圖樣亦不同，顯屬各別之犯意，應分論併罰，起訴意旨認被告上開所為僅構成一罪，自有誤會。
（二）原審審理結果，認被告犯行明確，因而適用刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1、第299條第1項前段，商標法第97條、第98條，刑法第11條前段、第55條、第41條第1項前段、第51條第5款之規定，並審酌商標具有辨識商品來源之功用，其所表彰之商譽更為企業致力經營努力之結果，被告正值壯年，不思以正當方式牟利，其為圖個人私利即利用該等商標所代表之商譽在網路上公然意圖販賣而陳列仿冒商標圖樣之商品，侵害告訴人天心公司、律其公司之商標權，不僅造成商標權人即告訴人公司受有潛在市場利益之損失，亦間接影響我國保護智慧財產權之國際聲譽，有礙公平交易秩序，所為實不足取，並考量被告前雖有違反著作權法之前科，但在77年間已執行完畢，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，距離本案發生已有25年；被告在偵查及原審準備程序時否認犯行，於原審審判程序時則承認犯行之犯後態度，另兼衡被告於本案被查獲陳列之仿冒商標商品僅2個，其2次透過網路陳列仿冒商標商品之犯罪時間各僅有1、2天即結束，被告自陳每件賺取差價約500元（見原審卷2第105頁），犯罪所得非鉅，各陳列行為所侵害之商標權數量，及被告自陳國小畢業、已婚育有2子、平時從事烤漆業務，收入不穩定，月收入約1萬多元（見原審卷2第105頁）之智識程度及生活狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑2月，並均諭知易科罰金之折算標準。並衡酌數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，又因刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，故隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價被告行為之不法性（即多數犯罪責任遞減原則），如以實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，有違責罰相當原則，依據被告所犯上開2罪罪名相同，侵害2商標權人之商標權、所為犯行之行為與時間關連性極密切及被告整體犯行之應罰適當性，定其應執行有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準；另說明扣案之侵害附表一編號1、2；編號3商標圖樣之腳踏車座墊各1個，均屬被告意圖販賣而以網路方式陳列之侵害商標權之商品，應依商標法第98條之規定，不問屬於犯人與否，應分別在被告各次所犯罪名項下予宣告沒收。經核原審認事用法均無不合，量刑亦屬妥適，應予維持。
六、上訴駁回之理由：
（一）檢察官循告訴人2人之請求提起上訴，上訴意旨略以：被告前曾犯有侵害他人智慧財產權之相關刑案資料，又再犯本件商標法案件，雖相關前案紀錄距今25年餘，但被告早因侵害他人智慧財產權而受有刑罰，自更應遵守智慧財產權法制，詎被告捨此不為，竟為圖個人利益而再犯本件商標法案件，足認被告並無悔悟之心。又被告於偵查程序中均否認犯罪，係自審判程序中方才認罪，亦難認其犯後態度良好。綜上，原審僅就被告所犯2罪各處以有期徒刑2月，並定應執行有期徒刑3月，尚非妥適云云。
（二）按關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院104年度台上字第1282號判決意旨參照）。查原判決以被告之責任為基礎，審酌其所犯上揭各罪所生之危害，並考量被告前雖有違反著作權法之前科，但在77年間已執行完畢，距離本案發生已有25年；被告在偵查及原審準備程序時否認犯行，於原審審判程序時則承認犯行之犯後態度，另兼衡被告陳列之仿冒商標商品數量，犯罪時間長短，犯罪所得非鉅，各陳列行為所侵害之商標專用權數量，及被告之智識程度及生活狀況等一切情狀後，而為罪刑之量定，是原審已以行為人責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情形而為量刑，此乃原審裁量職權之適法行使，客觀上並未逾越法定刑度或濫用其裁量權限，亦無偏執一端而失之過輕之情事，與被告之罪責相當，此核屬事實審法院量刑職權之適法行使，無違法可言；此外，檢察官並未提出客觀證據以供調查，可使本院認定原審上開量刑有何違法之處。從而，檢察官依告訴人請求，主張原審量刑過輕，提起上訴，指摘原判決，請求改判，核為無理由，應駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官朱帥俊到庭執行職務。
中華民國104年10月30日
智慧財產法院第三庭
審判長法官蔡惠如
法官杜惠錦法官張銘晃以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國104年11月2日
書記官葉倩如附錄本判決論罪科刑法條全文：
商標法第97條明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。