裁判字號：臺灣高等法院臺中分院104年上訴字第361號刑事判決
裁判日期：民國104年06月18日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決104年度上訴字第361號上訴人即被告 陳明勝 選任辯護人 蘇勝嘉 律師上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣 南投 地方法院103年度訴字第49號中華民國103年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署102年度偵字第3618號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於陳明勝部分撤銷。
陳明勝共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝，累犯，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案具有殺傷力之土造長槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號）沒收。
犯罪事實
一、陳明勝前於民國100年間因違反森林法案件，經臺灣南投地方法院分別以100年度訴字第319號、101年度訴字第23號判決各判處有期徒刑6月、8月確定（下依序稱第①②罪）；復於101年間因施用第二級毒品案件，經臺灣南投地方法院分別以101年度投刑簡字第56號、180號判決各判處有期徒刑3月、4月確定（下依序稱第③④罪），上揭第②至④罪嗣經臺灣南投地方法院以101年度聲字第522號裁定應執行有期徒刑1年確定，並與第①罪接續執行，於102年2月
1日縮短刑期假釋出監並付保護管束，至102年5月15日假釋期滿未經撤銷，以已執行完畢論。陳明勝與 謝登添 係朋友關係（謝登添部分業經撤回上訴而確定），兩人於102年10月16日下午4、5時前某時許，相約欲前往臺大實驗林清水溝○○○區○○○道內狩獵。陳明勝遂駕駛車牌號碼00-000
0號自用小客車至該處與謝登添會合，陳明勝抵達圓山坑時，得知謝登添攜帶槍、彈（該槍枝係土造金屬槍管、擊發機構及木質槍托組合而成之可發射子彈具有殺傷力之土造長槍
1枝【槍枝管制編號：0000000000號】，子彈則係具殺傷力由口徑12GAUGE之制式散彈換裝金屬彈丸而成之非制式散彈
8顆），且明知非經中央主管機關許可，不得持有可發射子彈具有殺傷力之土造長槍及非制式散彈，仍為達共同打獵之目的，與謝登添共同基於持有可發射子彈具有殺傷力之土造長槍、非制式散彈之犯意聯絡，共同持有前揭土造長槍1支及非制式散彈8顆。嗣於同日24時許，適見白面鼯鼠，謝登添遂持上揭土造長槍朝白面鼯鼠射擊非制式散彈1顆（涉犯違反野生動物保育法部分，均業經不起訴處分確定），謝登添見白面鼯鼠受輕傷掉下仍未斷氣，再徒手抓住白面鼯鼠。經警於102年10月16日晚上10時許巡邏時，見陳明勝駕駛之上開車輛停在圓山坑附近轉彎處，認有盜獵、盜林之可能，遂在該處埋伏等待，迨至翌日即同月17日上午10時40分許，謝登添步行走出，見在路旁埋伏之員警及巡邏車，即顯神色慌張，待司法警察詢問謝登添在該處從事何事後，謝登添雖欲逃逸而未果，即主動自首持有前揭槍、彈並交出；陳明勝駕車見員警欲上前盤查時，則欲開車迴轉逃離現場，但因現場路寬過窄而未果。當場經警於謝登添隨身背包及腰包內，查扣陳明勝與謝登添共同持有之前揭土造長槍1支及非制式散彈7顆；另於陳明勝所駕駛之上開自用小客車內，扣得白面鼯鼠死體1隻，因而查悉上情。
二、案經南投縣政府警察局信義分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、先予敘明部分：本案原審就同案被告謝登添判決部分，同案被告謝登添雖曾提起上訴，惟業於本院審理期間之104年4月16日撤回上訴而確定，有撤回上訴聲請書1紙在卷可稽（見本院卷第62頁），故就同案被告謝登添部分，不在本院上訴審理範圍內，合先敘明。
二、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用之證人謝登添於警詢之陳述，檢察官、上訴人即被告陳明勝（下簡稱被告）及選任辯護人迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
㈡除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定
程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158之4定有明文。
本案所引用之非供述證據，經本院審酌與本案被告被訴犯罪事實具有關連性，且無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有證據能力，得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告於本院準備程序及審理時，業已坦承與共犯謝登添
共同持有扣案槍彈等情，且據證人即同案共犯謝登添於102年10月17日警詢時先證稱：白面鼯鼠是伊等一起用土造霰彈長槍打的，霰彈槍是伊打的等語（見警卷第10頁），於同日偵訊時供稱：當天伊等約好見面一起上山的，對陳明勝警詢所稱伊等一起打獵，槍是伊開的等語是真的，陳明勝確實在伊旁邊，伊用頭燈照飛鼠，用槍打飛鼠等語（見偵卷第33至34頁）；而被告於102年10月17日警詢時供稱：警方於伊車上所查扣之白面鼯鼠1隻，是伊等在102年10月16日24時許在圓山坑林道打的，但是槍是謝登添開的，謝登添以散彈槍打白面鼯鼠1隻時伊只有在旁邊，伊是跟謝登添到了圓山坑才知道他有帶槍等語（見警卷第1至5頁）；102年10月17日偵訊時復供稱：謝登添半夜打飛鼠時，伊在旁邊，伊到了山上才知道謝登添帶了槍枝，謝登添從溪谷處拿出，伊知道那是1把槍等語（見偵卷第34頁），可知被告至遲於與同案共犯謝登添到達圓山坑時即已知悉同案共犯謝登添攜帶上開槍、彈前往現場欲一同打獵甚明，而被告於同案共犯謝登添開槍射殺白面鼯鼠時猶在旁側，考諸2人目的本為相約狩獵，被告亦應知悉同案共犯謝登添取出該槍枝係為狩獵之用，且槍枝應附有子彈，顯見其等有以上開槍、彈共同進行狩獵之用意，灼然甚明。雖被告於偵查及原審審理時曾辯稱：伊當日並非與共犯謝登添相約打獵，而係欲去抓蝦云云，惟查，證人即本案查獲員警 米瑞清 於原審審理時證稱：查獲謝登添、陳明勝時，除了槍彈和飛鼠外，還有鏈鋸1臺，車上並無抓蝦之蝦籠，只有1個小小的網子，查獲現場附近並無溪流可以抓蝦，要到圓山坑的最上面，距離其等查獲謝登添、陳明勝還有一段很遠的距離等語（見原審卷第95頁背面），由上可知，查獲現場附近並無溪流可以抓蝦，且為警查獲時未見被告與同案共犯謝登添所稱抓蝦用之蝦籠，從而，被告與同案共犯謝登添應係相約至臺大實驗林清水溝○○○區○○○道狩獵，堪可認定。被告於偵查及原審時所為此部分辯解，尚難認可採。
㈡按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項及第12條第4項所謂
之持有，係指執持占有之意，祇要將槍、彈置於自己管領之下，即實力支配狀態中，即足當之，與時間長短並無必然之關係（最高法院96年度臺上字第3718號判決意旨參照）。再刑事法上之持有行為，係指行為人對於犯罪構成要件所定之物品，具有一定之實質支配或管理能力而言，所重者，唯其人與該物間之實力支配關係，不以直接占有為必要，間接亦可（最高法院100年度臺上字第5121號判決意旨參照）。又所謂持有，並非必需親自持有，如以共同犯罪之意思，事先有犯意之合致，而由其中一部分人實施犯罪行為，即有共同犯罪之存在。查上開槍、彈雖係同案共犯謝登添受其友人「 漢周 」所託而為寄藏，然同案共犯謝登添自102年10月16日
16、17時許起，即與被告會合進入臺大實驗林清水溝圓營林區狩獵，迄同月17日10時40分許，在前揭林道7公里處為警查獲止之期間內，該槍枝均為被告與同案共犯謝登添實力支配下，核屬被告與同案共犯謝登添實質上管領之狀態，是被告與同案共犯謝登添對上開槍、彈除有共同持有之合致外，客觀上亦有對上開槍、彈得以支配之占有，揆諸上揭說明，被告對上開槍、彈即屬與同案共犯謝登添所共同持有。
㈢又上開槍、彈經警檢送內政部警政署刑事警察局以檢視法、
性能檢驗法、試射法鑑驗後，結果略以：送鑑長槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係土造長槍，由土造金屬槍管、擊發機構及木質槍托組合而成，擊發功能正常，可供擊發口徑12GAGUE制式散彈使用，認具殺傷力；而子彈7顆，其中㈠6顆，認均係非制式散彈，由口徑12GAUGE之制式散彈換裝金屬彈丸而成，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力；㈡1顆，認係非制式散彈，由口徑12GAUGE之制式散彈換裝金屬彈丸而成，彈底具撞擊痕跡，經試射，可擊發，認具殺傷力，有該局102年11月26日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份附卷可佐（見偵卷第45至47頁）。上開未試射之子彈
4顆，再經原審送鑑定試射結果，均可擊發，認均具殺傷力，亦有該局103年3月3日刑鑑字第0000000000號函1份附卷可佐（見原審卷第23頁），從而，扣案經送鑑定之土造長槍及子彈均具殺傷力乙情，亦可認定。
㈣另同案共犯謝登添於警詢時供稱：白面鼯鼠1隻是昨晚打到
沒死抓到的，霰彈槍是伊打的，因距離遠只想試一試，結果輕傷掉下來，讓伊用手抓到等語（見警卷第10頁）；於原審審理時供稱：子彈伊有擊發1顆等語（見原審卷第99頁背面）；被告於警詢時亦稱：白面鼯鼠1隻是伊等在102年10月16日24時許在圓山坑林道打的，槍是謝登添開的等語（見警卷第3頁），可見白面鼯鼠既係同案共犯謝登添所射擊，同案共犯謝登添對開槍過程應係最瞭解之人，是同案共犯謝登添上開所稱射擊1顆子彈之情節，應可採信。而上開同案共犯謝登添所擊發之1顆子彈，既為其與扣案之非制式散彈7顆一同受託寄藏，且無事證認屬其他種類子彈，同案共犯謝登添當日又應係隨機取用發射，自亦應屬非制式散彈無訛。又同案共犯謝登添前揭擊發之1顆非制式散彈，既足以造成遠距離之白面鼯鼠受輕傷，堪認該顆子彈足以穿透人體皮膚，是該顆子彈應認具有殺傷力。
㈤此外，並有搜索採證同意書、南投縣政府警察局信義分局搜
索、扣押筆錄、南投縣政府信義分局信義派出所代保管條、扣押物品目錄表各1份、查獲現場及扣案物照片10幀在卷可稽（見警卷第22至25頁、第31至32頁、第48至49頁、偵卷第24至25頁），足見被告於本院不利於己之自白，核與事實相符，應可採信。本案事證明確，被告犯行已堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑及對原審判決之說明：㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未
經許可持有具殺傷力之槍枝罪，及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。
㈡被告與同案共犯謝登添間，就持有前揭土造長槍1枝（槍枝
管制編號：0000000000號）及口徑12GAUGE之非制式散彈8顆之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢按非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者
為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度臺上字第5303號判決意旨參照）。是被告同時持有上開8顆子彈部分，為單純一罪。而被告以一行為同時持有具殺傷力之土造長槍1枝、子彈8顆，觸犯前述2罪名，則為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從較重之未經許可，持有具殺傷力之槍枝罪處斷。
㈣被告前有如犯罪事實欄所載之論罪科刑及執行情形，有臺
灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，其於受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
㈤按刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕
其刑。但有特別規定者，依其規定。又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。而槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條第1項前段規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用。經查，本案被告遭警查獲時，員警業已因同案共犯謝登添之自首，而知 悉渠 等共同持有上開槍彈等情，業據證人米瑞清於原審審理時證述明確（見原審卷第94至96頁），而被告於警詢迄原審審理時，均否認有何與同案共犯謝登添共同持有上開槍、彈之情，自與自首並報繳槍彈之規定有別。從而，尚難僅因同案共犯謝登添符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項自首及報繳槍彈減刑之規定，即認同為共犯之被告，亦得逕行適用該條項規定減輕其刑。且於被告自白本案犯行前，同案共犯謝登添即已先行向司法警察自首本案犯行，業經臺灣南投地方法院103年度訴字第49號判決詳述理由在卷（見理由欄㈣⒉），故本案亦無因被告之供述，而查獲全部槍彈來源之情。從而，被告自無從依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定減輕其刑。選任辯護人認被告應與同案共犯謝登添一體從寬適用自首減刑等語，尚難認有據。㈥再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁
量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。本院審酌被告未經許可持有具殺傷力之改造槍枝罪之法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。查被告持有上開具殺傷力槍、彈之行為，雖危害人身安全及社會秩序，且為國法所嚴禁，但本案前揭扣案之槍、彈，直接持有人實係同案共犯謝登添，業經說明如前，且據臺灣南投地方法院103年度訴字第49號判決確定，被告雖因與同案共犯謝登添相約以前揭槍彈打獵，從而，於法律評價上，亦可認定前揭槍、彈於渠等打獵期間，亦係置於被告實力支配狀態中，惟於狩獵期間，實際上持用前揭槍、彈者，亦係同案共犯謝登添，業據證人謝登添於偵審過程中陳稱在卷；且被告本案持有時間不滿1日，時間非久，其對社會治安之危害顯然較小，以被告犯案情節觀之，倘以法定本刑之最低刑度予以量刑，仍有失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與持有大量槍枝、子彈，及長期持有者之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，且與前揭累犯加重其刑部分，依法先加後減之。
㈦對原審判決之說明：
原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查本院認就被告之科刑，應有刑法第59條酌減其刑之適用，被告上訴意旨指摘及此，為有理由；至被告上訴另指稱應有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項減免其刑適用部分，依照前揭理由欄㈤之說明，尚屬於法無據，被告此部分上訴則無理由，惟因原審判決有前揭量刑失衡之處，自應由本院予以撤銷改判。
㈧爰審酌被告明知具殺傷力之槍枝係高度危險之違禁物，非經
主管機關許可不得擅自持有，以維社會大眾安全，然審諸被告僅係為共同狩獵，而自102年10月16日起與同案共犯謝登添共同持有上開槍彈至同月17日為警查獲時止，持有時間非長，且渠等持有之土造長槍為1枝、子彈為8顆，數量亦非甚多；又被告雖因對於持有之法律概念有所誤解，故於偵查及原審時均否認犯罪，惟於本院審理時業已坦承犯行，尚可認有悔過之心，兼衡被告犯罪之手段、分擔實施犯罪之程度，及被告國中畢業之智識程度、家庭經濟貧寒之生活狀況（見警卷第1頁）等一切情狀，量處如主文欄第2項所示之主刑，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。
㈨沒收部分：
⒈扣案土造長槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），因
鑑定結果具有殺傷力，屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，予以宣告沒收。
⒉扣案之子彈7顆，雖認有殺傷力，此有前述鑑定書與函文
附卷可佐，然經刑事局鑑驗試射而裂解變形，已喪失子彈之結構及性能而不具殺傷力，非屬違禁物，且所餘之彈殼，亦非違禁物、供犯罪所用或犯罪預備之物，爰均不宣告沒收。
⒊未扣案已擊發之非制式散彈1顆，業經被告與同案共犯謝
登添攜帶至案發現場，並裝入土造長槍內扣下扳機射擊白面鼯鼠，已喪失子彈之結構及性能而不具殺傷力，非屬違禁物，且所餘之彈殼，亦非違禁物、供犯罪所用或犯罪預備之物，爰不宣告沒收。
⒋扣案之黑色背包、綠色腰包各1個則係同案共犯謝登添之
友人「漢周」連同上開槍、彈，交由同案共犯謝登添代為保管，業據同案共犯謝登添於警詢時供承在卷（見警卷第10頁），故非被告及同案共犯謝登添所有，核與沒收之要件不合，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第28條、第55條、第47條第1項、第59條、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中華民國104年6月18日
刑事第七庭審判長法官蔡王金全
法官許文碩法官簡婉倫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳麗玉中華民國104年6月18日附錄本案論罪科刑法條槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。