裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年重上更(七)字第36號刑事判決
裁判日期：民國98年09月02日
裁判案由：背信
臺灣高等法院臺南分院刑事判決97年度重上更㈦字第36號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告戊○○
乙○○上二人共同指定辯護人本院公設辯護人丁○○上列上訴人因被告等背信案件，不服臺灣臺南地方法院八十三年訴字第一一六０號中華民國八十四年三月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十二年偵續字第七九號；併辦案號：八十五年偵字第二○九四、二○九五、五○三三號），提起上訴，判決後經最高法院第七次發回更審，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨及併案意旨略以：㈠被告戊○○係台南市○○路○號中華國賓商業大樓（下稱國
賓大樓）第七屆管理委員會監察委員己○○○之夫；被告乙○○則係財務委員 林秀玲 之父， 黃璧華 （已於民國九十年八月十七日死亡，經本院更三審判決公訴不受理確定）係該委員會主任委員 黃克夫 之父。黃克夫、己○○○、林秀玲（三人另經檢察官不起訴處分確定）於任內職務均分別委由黃璧華、戊○○、乙○○代理行使。
㈡黃璧華、戊○○、乙○○於代理前開職務期間，未善盡職務
，於民國（下同）八十年底，國賓大樓經台南市警察局消防警察隊檢查，發現大樓消防設備有多項缺失，於八十一年一月十三日實施複檢（按該次複檢結果，台南市警察局消防警察隊，填載有「消防安全設施會勘紀錄表」，下稱會勘紀錄表），均未獲改善，乃責令限期改善。嗣於八十一年一月十七日黃璧華、戊○○、乙○○，因而委請台南市 淞正 消防企業行（下稱 淞正行 ）負責人壬○○估價修繕，原估價單排煙閘門部分（六十乘六十公分）數量一○八具，每具價格新台幣（下同）三千元，於八十一年二月二十九日，提交國賓大樓業主代表大會討論，發現大樓排煙閘門數量虛報，價格過高，而未通過該案。
㈢詎黃璧華、戊○○、乙○○三人竟意圖為「淞正企業」不法
之利益，於八十一年三月十七日，未經業主代表大會會議討論通過，竟請淞正企業重新估價，將排進煙閘門總數減為八十三具，每具估價為三千八百元，並與之訂立契約（按簽約日期亦為八十一年三月十七日，此歷審均稱為第二期工程），而淞正企業於改善工程時，竟以另不同規格六十乘五十公分排進煙閘門代替，且未依約在牆壁鑽以能發揮排(進)煙閘門之孔洞及實施全自動控制系統。然黃璧華，戊○○、乙○○，竟予驗收支付全部工程款，致生損害於該大樓業主之利益，案經該大樓丙○○告發，因認被告戊○○、乙○○共同涉犯刑法第三百四十二條第一項背信罪嫌云云。
二、公訴人認被告戊○○、乙○○涉有前開背信犯行，無非係以：㈠告發人丙○○指訴。㈡本件工程於八十一年三月十七日簽訂，工程施工須時一個半月，竟於工程尚未開始施工，即於同日請台南市警察局消防隊檢驗，而乙○○、戊○○驗收時在場陪同檢驗，焉有不知之理！㈢排進煙閘門原估價每具三千元，嗣竟改為每具三千八百元，顯有圖利廠商。㈣該工程未依約施工，又有重大瑕疵，乙○○、戊○○於消防隊檢驗時在場，明知有重大缺失，竟仍支付工程款，足生損害於國賓大樓業主利益云云，以為憑據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第一項定有明文。所謂犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據且須適合被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院二十九年上字第三一○五號、五十三年台上字第二七五○號判例參照）。次按告發人之告訴，係以被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院五十二年台上字第一三○○號判例參照）。又背信罪之成立，以處理他人事務之人，有意圖為自己或第三人得不法利益，或意圖加損害於本人之意思，而故為違背其任務之行為為要件，如僅因處理事務怠於注意，致其事務生不良之影響，並損害於本人財產或其他利益，則為處理事務之過失問題，若無此意圖，即屬缺乏意思要件，既非故意為違背任務之行為，自不負若何罪責，難律以本條之罪（最高法院二十二年上字第三五三七號，三十年上字第一二一○號判例參照）。
四、訊據被告戊○○、乙○○均堅決否認有前揭背信犯行，被告戊○○辯稱：伊對消防外行，完全依據消防隊檢查合格始付款。該排煙系統工程因未通過消防檢驗始修繕，原由三個包商議價，大樓住戶同意由淞正企業承製，原價係一百多萬元，經委員癸○○議價減為八十萬元，伊無圖利淞正企業等語。被告乙○○辯稱：伊為財務委員，僅負責核章，祇要有檢驗合格證明，伊即付款；開會時癸○○、廠商及比較懂的人都來，由癸○○去跟廠商討價還價，討論什麼過程、什麼內容、設備是什麼規格，我不清楚，就是消防隊檢查沒有通過，要我們改善，我們就請廠商來，照消防隊的指示把工程改善好，我們的目的就只有這樣等語。
五、按刑事訴訟之審判，係採彈劾主義，亦即採不告不理原則，法院對於被告之行為，應受審判之範圍，乃以起訴書所記載之被告「犯罪事實」為限，因此，法院僅對於起訴書所載之被告「犯罪事實」，始有審判之權利及義務。故而我國刑事訴訟法第二百六十八條乃規定，法院不得就未經起訴之犯罪審判。又起訴之事實一經法院認為無罪，即與未經起訴之事實，不發生裁判上一罪之關係，亦即斯時並無犯罪事實一部與全部關係可言，自無刑事訴訟法第二百六十七條所定之犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部之問題。
六、本件公訴人起訴範圍：㈠本件被告二人，自八十三年四月十八日起，經檢察官以背信
罪嫌起訴後，十餘年來，由於受到告發人丙○○歷審之指述影響，歷審之審理範圍不斷擴張。為此，本院為釐清對被告二人被訴背信罪嫌之審判範圍，擬先就檢察官起訴被告二人背信犯罪事實，先予分析說明，以確定本件審判範圍。
㈡依上開公訴意旨及併案意旨所示犯罪事實觀之，其社會基本
事實可歸納如下：⒈八十年底，國賓大樓之消防設施被檢查出不合格；台南市警察局消防警察隊乃於八十一年一月十三日再進行複檢，仍未獲改善；⒉故被告等於八十一年一月十七日，請淞正行進行估價，「排煙閘門部分（六十乘六十公分）數量一○八具，每具價格為三千元」，但於八十一年二月二十九日之業主代表大會，「經代表發現，該大樓排煙閘門總數有虛報，且價格亦過高，是以未加通過該案」。⒊被告等於八十一年三月十七日，未經業主代表大會通過，即擅自請淞正行重新估價，將排（進）煙閘門總數減為八十三具，每具估價為三千八百元，並與之訂立契約，改善該大樓工程；⒋且淞正行施工時以六十乘五十公分排（進）煙閘門之不同規格替代，又未依約在牆壁鑽洞及實施全自動控制系統。然被告竟予驗收付工程款，致生損害於該大樓業主利益。㈢上開⒈至⒉起訴所示社會基本事實，公訴人旨在顯示，被告
所以委請淞正行進行八十一年三月十七日估價，乃緣於八十一年一月十三日台南市警察局消防警隊複檢結果，發現國賓大樓存有消防設施上缺失，亦即存有上揭「會勘紀錄表」所載缺失。國賓大樓業主代表大會為此缺失，曾召開會議研商淞正行於八十一年一月十七日估價單所示消防工程是否施作，終因認價格過高而未通過。此部分起訴意旨，僅在說明，被告何以有上開⒊⒋所示背信犯行緣由，因此，上開起訴意旨⒈⒉所示事實，並非在描述被告本件背信犯行之構成要件內容。且上開起訴意旨⒉所示八十一年一月十七日淞正行之估價單，因估價過高，而未經國賓大樓與淞正行簽約，故上開起訴意旨⒉所示八十一年一月十七日淞正行之估價單，自非檢視被告本件是否構成背信犯行之依據。
㈣至於上開起訴意旨⒊⒋所示事實，係指訴被告於八十一年三
月十七日，未經業主代表大會通過，即擅自請淞正行重新估價，將排（進）煙閘門總數減為八十三具，每具估價為三千八百元，並與之訂立契約，改善該大樓工程；且淞正行以六十乘五十公分排（進）煙閘門不同規格代替，又未依約在牆壁鑽洞及實施全自動控制系統。被告竟予驗收付工程款，致生損害於該大樓業主之利益。上開起訴意旨⒊⒋所描述社會事實，如對照於起訴書所載起訴法條，即刑法第三百四十二條第一項構成要件，則上開起訴意旨⒊⒋所示事實，方為本件檢察官起訴被告背信犯行之基本社會事實。上開社會事實提及被告於八十一年三月十七日未經業主代表大會通過，即擅自委請淞正行進行估價，並與淞正行訂立契約，以改善國賓大樓消防工程。嗣於訂約後淞正行施工時，並未依其與國賓大樓所訂契約之內容施工，亦即淞正行未依約在牆壁鑽洞及實施全自動控制系統，然被告竟予驗收付款予淞正行，致生損害國賓大樓業主之利益。由上開起訴意旨⒊⒋所示事實觀之，真正得以作為本件檢視被告是否構成背信犯行之依據，應係被告委請淞正行於八十一年三月十七日所為估價單及於同日所訂立工程契約書（即歷審稱第二期工程，下或稱系爭消防改善工程）。而起訴意旨⒉所示八十一年一月十七日淞正行之估價單，因被告未執此與淞正行訂立契約，淞正行亦未以八十一年一月十七日估價單所載內容進行施工，因此自不得作為判斷被告是否構成背信之依據，已如前述。至本件歷審一再提及八十年九月十二日淞正行估價單及據此所訂立八十年十二月二日工程契約書（即歷審所稱第一期工程），從起訴及併辦意旨觀之，均未在起訴書指涉起訴範圍。是倘本件起訴意旨⒊⒋所示事實，被告不構成背信犯行，則依上說明，起訴意旨⒊⒋所示事實（第二期工程），即與未經起訴八十年十二月二日工程契約（第一期工程），不發生裁判上一罪關係，則此部分（指第一期工程部分）自亦非本院審理對象，併此敘明。
七、依上分析，本件被告被訴構成背信犯行，其起訴範圍，既係指上開起訴意旨⒊⒋所示事實，亦即係指被告於八十一年三月十七日，未經業主代表大會通過，被告即擅自委請淞正行進行估價，並與淞正行訂立契約，以改善國賓大樓消防工程。 嗣淞正行 施工時，復未依其與國賓大樓所訂契約之內容施工，亦即淞正行未依約在牆壁鑽洞及實施全自動控制系統，然被告竟予驗收付款予淞正行，致生損害國賓大樓業主之利益等情。公訴人所指訴上開被告背信犯行，主要爭點有下列二項：㈠被告委請淞正行所提出八十一年三月十七日估價單及於同日被告與淞正行所訂立工程契約書，究應經國賓大樓哪一內部組織如何決議，始屬合乎程序？又被告所代表國賓大樓管理委員會，對上開消防改善工程有無決議權限？另上開消防改善工程，有無需依起訴意旨所示要經「業主代表大會」通過，始得施工及開支費用？㈡其次，被告代表國賓大樓與淞正行所訂立八十一年三月十七日工程契約，淞正行是否依約施工？被告有無依約驗收後再付款予淞正行？以上㈠㈡所示二項爭點，應係審究本件被告是否構成起訴意旨所指背信犯行，首先須加以究明事項。
八、茲本院即就上開所述爭點，逐一論述如后：㈠關於本件系爭國賓大樓消防改善工程，究竟應經國賓大樓哪一內部組織如何決議，始屬合乎程序部分：
⒈依本件國賓大樓〈住戶公約〉規定（詳偵查卷一二二至一二
七頁），國賓大樓僅設置「住戶代表會議」，並無設置「業主代表大會」：⑴依國賓大樓住戶公約第一條規定，該大廈區分所有權人，稱為業主，而實際使用者（如承租人或其他有正當使用權源者），則稱為住戶。由此可知，業主與住戶所指涉的對象，並不相同。⑵每層業主，應選出住戶代表二人；又依住戶公約第三條規定，「住戶代表」可就大樓共同有關事項，其向管理委員只提出建議。依其文義，住戶代表對國賓大樓共同有關（管理）事項，除下述選舉罷免管理委員及制訂住戶公約等事項以外，顯只有「建議權」而無「議決權」。⑶又依住戶公約第六條規定，「住戶代表會議」組成與職權：「住戶代表會議」係由各層住戶代表組成。「住戶代表會議」以管理委員會主任委員為主席。至「住戶代表會議」職權如下：①選舉及罷免本大廈管理委員會委員。②制訂、審議全體住戶共同有關事項之規章、辦法。③修改本公約。⑷由此觀之，國賓大樓「住戶代表會議」職權有二：一是選舉及罷免管理委員會之委員。二是制訂、審議全體住戶共同有關事項之規章、辦法或修改公約。換言之，住戶代表會議可視為「選舉人團（只管人）」及相當程度的「意思機關」，但其職權僅限於制訂、審議全體住戶共同有關事項之規章、辦法以及修改住戶公約（管法令）。換言之，住戶代表會議並無處理國賓大樓相關管理事務職權（不管事）。綜上，本件遍觀國賓大樓〈住戶公約〉全文共十九條條文，國賓大樓顯無所謂「業主代表會議」，而僅有「住戶代表會議」。是以起訴意旨，指本件被告與淞正行訂立系爭八十一年三月十七日工程契約，未經國賓大樓「業主代表會議」通過，顯屬無據。
⒉至於國賓大樓依「住戶公約」所設置「住戶代表會議」。依
上分析，「住戶代表會議」其職權僅負責二件事：一是選舉及罷免管理委員會委員。二是制訂、審議全體住戶共同有關事項之規章、辦法或修改公約。即「住戶代表會議」只管國賓大樓「人及法令」的問題，亦即僅負責選舉及罷免國賓大樓之管理委員會委員以及負責制訂、審議全體住戶共同有關事項之規章、辦法而已。此外，有關國賓大樓之相關管理事務職權，「住戶代表會議」即不與焉。
⒊依上所述，國賓大樓「住戶代表會議」既不參與國賓大樓相
關管理事務職權。則國賓大樓有關公共行政管理事務，究應由國賓大樓何一內部組織管理呢？查依國賓大樓住戶公約第六條及第七條規定，國賓大樓住戶代表會議負責選出大樓管理委員會九名委員，組成「國賓大樓管理委員會」。該管理委員會依住戶公約第八條規定，其職權計有：⑴執行本公約並綜理本大廈一切公共行政管理事務。⑵聘任及解聘各級行政管理人員；⑶研究制定或修正各種管理規章；⑷經四分之三以上之委員出席，出席委員三分之二以上之同意，可以將大廈管理事務之全部或一部，委託專業之公司代管。又依住戶公約第十六條第三款規定，國賓大樓之管理費用，包括管理委員會因管理國賓大樓之公共設備維護、檢修或更新之費用，而支出一切費用。由是觀之，依國賓大樓住戶公約第八條、第十六條第三款規定，顯然有關國賓大樓一切公共行政管理事務（含大樓之公共設備維護、檢修或更新之事務），係由國賓大樓之管理委員會議決並執行。又依國賓大樓住戶公約第十一條規定，消防設備亦屬於國賓大樓「公共設備」。據此，本件國賓大樓上開系爭消防改善工程，因經主管機關進行相關公共安全檢查，已發現缺失，要求改善，甚至已經科處罰鍰，並來文催繳。則系爭本件改善工程，自屬「國賓大樓」公共行政管理事務，而為管理委員會職權無疑，非他人所能置喙。
⒋本件上開系爭消防改善工程，依上所述，固屬被告等所屬國
賓大樓管理委員會應行議決及執行事務。然系爭消防改善工程究竟有無經被告等所屬國賓大樓管理委員會決議通過呢？由於本件案發迄今十餘年，系爭消防改善工程，於當時國賓大樓第七屆管理委員會有無作成決議，依卷存資料，並無會議紀錄等直接書面資料，可供查考，僅能由相關資料及國賓大樓第七屆管理委員會委員於歷次偵審供述審究。又本件被告二人與黃璧華所擔任國賓大樓第七屆管理委員會，組成管理委員計有黃克夫、林秀玲、己○○○、 賴秀勤 、 陳萌祥 、庚○○、甲○○、 陳正樹 、 林玉柱 等九人，前五位代理人依序：黃璧華、乙○○、戊○○、 王柏青 、癸○○，有國賓大樓管理委員會第七屆委員名冊在卷可稽（詳偵查卷五八頁）。上開各該委員對本件「系爭消防改善工程」立場，如逐一加以檢視，即不難窺見系爭消防改善工程（即第二期工程），究有無經過第七屆管理委員會決議通過！⑴管理委員黃克夫、買 賴白雪 、林秀玲三人對系爭消防改善工程態度：
查黃克夫、買賴白雪、林秀玲三名管理委員會，其等任內職務分別委由黃璧華、戊○○、乙○○代理行使。黃璧華及被告戊○○、乙○○三人，係同意施作系爭消防改善工程，自不待言。
⑵管理委員甲○○系爭消防改善工程之態度：
①證人甲○○於九十二年五月二十三日在更三審證稱：我不清
楚，第二次八十萬元，我有參加會議，如何決定的以會議紀錄為準。（第二次的八十萬元，有經過開會同意？）通過了才能作，主任委員有權處理行政問題。（是否第二次八十萬元，是八十一年三月十七日簽約，二月就支付廿四萬元？）只要有收據，就有事實存在。（提示帳冊；這是大樓的會計帳冊？）這時我不是主任委員，這可能是我們的帳冊。（你是否看過這帳簿？）我擔任主委時，有看過我們那一任的帳冊，今日法官提示的這些，我以前沒時間看，我家尚保存一些 黃梅芳 以前的帳簿影本（更三卷㈡五二至五三頁）。
②證人甲○○於九十四年五月五日在更四審又供稱：（八十一
年二月間，應該是你第七屆任期內，八十一年二月二十九日管理委員會有無就第二次追加工程部分開會討論？）第二次追加工程八十萬元部分，確實有開會討論過，我也有參加，當場我沒有表示什麼意見，當時癸○○也有參加，也有跟消防的廠商討價還價，他比較清楚，開會日期我不確定（這二次消防會議到底是管理委員開的會，或是你們住戶開的住戶大會？）我記不清楚，我們每次開會人數很多（八十萬元工程會議，開完會，有無作決議？）有作決議，當場開會的人沒有反對等語（並提出該大樓於八十一年二月廿九日召開第七屆第四次業主代表大會會議程序單影本附卷為憑，詳更四卷一三一頁）。
③證人甲○○在更四審證述時，法官固先問到：「八十一年二
月間，應該是你第七屆任期內，八十一年二月二十九日管理委員會有無就第二次追加工程部分開會討論」，但接下來，法官再進訊問：「這二次消防會議到底是管理委員開的會，或是你們住戶開的住戶大會？」而證人甲○○的回答：「我記不清楚，我們每次開會人數很多」。按甲○○此項證述時間，距離八十一年初，已十三年有餘，難期有清楚明確記憶。時間太久，不復記憶，人情之常，但其對於八十一年二月二十九日會議性質，並無強作解釋。其所謂「有作決議，當場開會的人沒有反對、第二次追加工程八十萬元部分，確實有開會討論過，我也有參加，當場我沒有表示什麼意見」。再參酌甲○○在更三審證述：「通過才能作，主任委員有權處理行政問題」等語。足見本件系爭消防改善工程，確經合法的討論、決議。
⑶管理委員 王柏清 （賴秀勤代理人）對系爭消防改善工程之態度：
①查王柏清於八十二年一月二十九日在偵查中證稱：我於八十
一年三月間，方當選候補委員，我有參加原估價一百多萬元之會議，後來的八十萬元會議，因其前後都不懂即退出，工程上不同意等語（詳偵查卷一四九頁背面）。本件最高法院於九十三年台上字五七二五號判決撤銷本件更三審判決，理由中引述王柏清上開偵查中證述，而稱「王柏清及庚○○、陳正樹、癸○○」是否確有參加該次委員會議？非無疑義。②按所謂「原估價一百多萬元之會議」，是指八十一年一月三
十日管理委員會議，而「八十萬元會議」，是指八十一年二月十八日管理委員會議，在該次會議中，已討論到八十萬元合約，嗣淞正行於八十一年二月二十日提出八十萬元「合約樣本」後，王柏青以管理委員賴秀勤代理人身分，於八十一年二月二十二日用存證信函附寄「聲明書」表示反對此合約（詳偵查卷一六○至一六一頁）。王柏清在「聲明書」內，請求召集有關消防改善工程業主代表大會，顯係針對八十一年二月十八日第七屆第九次管理委員會議結論而來，因在王柏清認知，業主代表會議也許可「改變」委員會的決議。
③嗣王柏清於將近十年後九十二年一月十七日在更三審又證稱
：（八十一年間，你擔任國賓大樓何職？）可能是候補委員，後來變成正式委員，我忘記了，目前我也是委員。（當時有出席委員會？）我沒有委員的資格，但我可出席，我知道他們在審核消防事宜，我寫存證信函表明不同意他們的作法，因他們開會的時間是七月份，而當時我只是候補委員而已，第二年三月我才成為正式委員，我還是積極反對，因金額太高，購買數量也不符，後來廠商有削減經費。（戊○○是己○○○的先生，他可以出席？）可以。（你們向淞正消防企業行買消防器材？）是。（排煙閘門一○八具，一具三千元？）是。（因為沒有經過業主的大會通過，後來重新估價，減為八十三具，每具三千八百元？）這都有經過估價，但我去清點時，發現沒有那麼多具。（要刪減時，沒有經過討論？）大會一年一次，這是委員會決定的，委員會同意要作，契約明定要通過消防檢查，後來他們不作了，原因之一是消防總機沒有全自動。（之後以不同規格排煙閘門代替？）估價單上寫的是比較大的規格，施工完畢去比對時，才知道規格不對，估價單上也寫排煙閘門要打通牆壁，可是廠商也沒有作，都偷工減料（詳更三卷㈠八九至九○頁）。十年時間，畢竟不算短時間，人的記憶難免因「時間太久，不復記憶」。證人王柏清所稱：因為他們開會的時間是七月份，而當時我只是候補委員而已，第二年三月我才成為正式委員」，但本案「國賓大樓」與淞正行「第一期工程」、「第二期工程」，是發生於00年00月至八十一年三月間，並沒有「七月份」開會情事！至「第二年三月我才成為正式委員」，但在八十一年二月二十二日，王柏清已經以管理委員賴秀勤代理人身分，表示反對。至對於排煙閘門的數量、價格，規格以及是否打洞等等，乃訂約後是否依債之本旨給付問題，與管理委員會是否合法決議，並無關係。
⑷管理委員陳正樹對系爭消防改善工程之態度：
①證人陳正樹於偵查中供稱：八十一年間管理委員會與淞正行
消防改善工程，召開管理委員會伊有參加，但中途先離席，管理委員會曾寄通知給我，說對該契約有異議可對委員會提出等語（詳偵查卷一九四頁反面）。
②嗣證人陳正樹於八十三年十月四日於第一審又證稱：（國賓
大樓消防工程何時開始作？）約二年前。委員會通常二點開會，五、六點仍未有結論，我就退席。下次就通過要做，惟決議情形我不清楚，應該有會議紀錄。（有無聽過本件拿回扣？）我天天到社教館看報，有一天甲○○跟我說，本件蓋個章都要拿錢，有人拿錢，有人拿了又退了錢。（會議紀錄是否你保管？）不是，是由 葉良光 保管。他只要寄國賓大樓就可以傳到等語（詳一審卷五一頁）。
③最高法院93台上字5725號判決撤銷本院更三審判決，理由提
及委員陳正樹雖於偵查中供稱：八十一年間管理委員會與淞正行消防改善工程，召開管理委員會伊有參加，但中途先離席，管理委員會曾寄通知給我，說對該契約有異議可對委員會提出等語（詳九五六一號偵查卷一九四頁反面）。但依王柏青所述，消防改善工程契約管理委員會會議至少二次，陳正樹嗣於第一審即更正陳述為「第一次會議時間過久伊先行退席，下次就通過要做，決議情形不清楚」等語（詳一審卷五一頁），並進而指稱「則陳正樹及庚○○、王柏青、癸○○是否確有參加該次委員會議？非無疑義」云云。
④按王柏清所稱二次「消防改善工程契約之管理委員會會議」
，分別八十一年一月三十日「原估價一百多萬元之會議」，及八十一年二月十八日「八十萬元會議」，已如前述。依證人甲○○於更四審所提出開會通知單，該八十一年二月十八日管理委員會議係「上午十時」在嘉樂富飯店餐廳召開（詳更四卷一三九頁），則陳正樹在第一審所說「委員會通常二點開會，五、六點仍未有結論，我就退席。下次就通過要做」，其所參加在五、六點未有結論的會議，應係指八十一年一月三十日管理委員會會議，因八十一年二月十八日會議，係在上午十點就開始，而依會議紀錄所見討論內容（詳更四卷一四○頁），則該次會議，應不至於到當日下午五、六點，仍未有結論。
⑤情理上，通常二點開會，五、六點未有結論，應係指八十一
年一月三十日會議，因在八十一年一月十三日消防檢查未通過，淞正行在八十一年一月十七日提出「第二期工程」報價，而八十一年一月十八日第七屆第三次業主代表會議未能獲得共識，則在緊接著在八十一年一月三十日管理委員會議，必然是集思廣益，各抒己見，多方討論，始會有冗長開會時間。至「下次就通過要作」，是指八十一年二月十八日管理委員會會議，因為該次會議紀錄所謂：「1.請承包商淞正行儘速送來合約樣本，由委員會評估可行性」，表示大體已有結論，而淞正行在八十一年二月二十日所送「第二期工程」契約草約，報價已改為八十萬元，表示在此之前，已經討論降價事宜。
⑥證人陳正樹偵查中所稱：管理委員會曾寄通知給我，說對該
契約有異議可對委員會提出等語，證實八十一年二月十八日會議紀錄記載（詳更四卷一四○頁）。茲證人陳正樹從未表示反對意思，則依當時情境，應認其同意系爭消防改善工程（即第二期工程）草約。
⑸管理委員林玉柱對系爭消防改善工程之態度：
①證人林玉柱在偵查中證稱：（檢察官問：八十一年三月十七
日工程契約書及消防合約書工程八十萬元及估價單、委託書有開會通過？）我沒參加，但有委託林經理參予等語（詳偵查卷一四九頁背面）。
②證人林玉柱究竟是委請「林經理」參加何次會議，並不明確
，但檢察官所訊問的內容包括「消防合約工程八十萬元」。參以八十一年二月十八日管理委員會會議紀錄（詳更四卷一四○頁）以及 王伯清 、陳正樹都接獲淞正行「第二期工程」契約草約，則林玉柱應該也接到此一草約，而其並沒有反對的意思。
⑹管理委員庚○○對「第二期工程」的態度：
①證人庚○○於九十二年三月十四日在更三審證稱：（國賓大
樓與淞正公司消防設施之事，你知道？）不是很清楚。（國賓大樓八十年十二月二日與淞正簽訂契約書，你知道，你在場？）沒印象，記得有消防公司來作改善。（當時你在大樓委員會擔任何職務？）擔任委員及一段期間兼任總幹事，約八十一年七月以前擔任總幹事，八十年十二月二日還未任該職。（第一次合約一二二萬元，八十一年三月十七日又簽一次合約，追加八十萬元，你知道？）我只記得有八十萬元，一百二十幾萬元的，我沒印象。（八十一年三月十七日契約監約人是乙○○及你？）是我的簽名。（追加八十萬元工程款，有經過委員會的同意？）我不知道，只知有簽約，是否經過委員會同意，我不知道。（管理委員會監察委員，也可計入出席、表決的人頭內？）我不知道。（當時你有出席你有否出席委員會議？）合約內容我沒看過，我不見得每次均有參加，如有參加，就可參加表決意見。（代理人也可參加表決？）是否可以我不知道，但都可算入表決數（詳更三卷㈠一四七至一四九頁）。
②最高法院於九十三年台上字第五七二五號判決撤銷更三審判
決，理由提及：證人庚○○雖承認消防改善工程契約係伊簽署，但不一定參加會議，亦否認簽約之前看過該契約內容，對是否經委員會議同意亦不知情等語（詳原審重上更三卷㈠一四八至一四九9頁），進而稱「則庚○○及陳正樹、王柏青、癸○○是否確有參加該次委員會議？非無疑義」。
③然依告訴人所提出帳冊以及證人甲○○在更四審所提出開會
資料，「國賓大樓」管理委員會於八十一年所召集會議計有：八十一年一月十二日第七屆第七次委員會議、八十一年一月十八日第七屆第三次業主代表會議、八十一年一月三十日第七屆第八次委員會議、八十一年二月十九日第七屆第九次委員會議、八十一年二月二十九日第七屆第四次業主代表會議、八十一年五月十三日第七屆第十次委員會議，在這幾次會議中，證人庚○○固然有可能「不見得每次均有參加」，但因相關資料不全，究竟其參加哪幾次會議，無法明確認定。庚○○證述時自稱：擔任委員及一段期間兼任總幹事，約八十一年七月以前擔任總幹事等語。事實上，依證人甲○○在更四審所提出開會資料，於八十一年二月十八日會議紀錄（詳更四卷一四○頁）載明：「委請本會委員庚○○兼任總幹事職務，每日撥冗協助大樓行政事務」，且還擔任八十年二月十八日管理委員會議紀錄！該次會議所討論的，正是八十萬元的「第二期工程」草約，會議紀錄還提及「附包商合約書樣本已於二月二十日送達委員會，並已發出各委員審查中」。嗣後庚○○又於八十一年三月十七日契約擔任監約人。則證人庚○○對系爭八十一年三月十七日契約，其參與程度顯然甚深，自不能否認其於簽約前曾有看過該契約內容，對是否經委員會議同意，更難謂其不知情。
⑺管理委員癸○○（陳萌祥代理人）對第二期工程的態度：
①證人癸○○於九十二年五月二十三日在更三審證稱：（國賓
大樓八十年底經過消防檢查，認為有缺失，後來作消防改善工程，你知道？）據我所知，大樓要作工程，一萬元以上的工程，都要經過開會，這些事情已經過十一、二年，我無法記憶。（你是第幾任的委員？）他們指的這一任，我沒有擔任委員。（大樓會計是否有帳簿給主任委員查帳？）應該有傳票給大家看，大家都有權利觀看，會計已更換過很多個。（八十年到八十二年間黃梅芳是會計？）我不知道，好像黃璧華的太太與黃梅芳都是會計。（被告三人是否未依照開會程序去做？）議價八十萬元我知道，這是否追加，我不知道，只記得有議價八十萬元，委員有提出報告，我有參加業主大會，但工程是否依規定驗收，我不知道。（第一次的一百多萬元，你是否知道？）太久了，我不知道。（八十萬元何人提出報告，如何通過？）這是大會財務報告。（有通過八十萬元部分？）有（這一次是召開業主大會？）是（會計帳簿是否跟隨每屆委員，每任移交？）是（提示帳簿；這是大樓的會計帳簿？）這些沒蓋大樓的印章，也沒有會計人員的印章，我無法確定這是否帳簿。（黃梅芳是會計，你們控告她侵占？）她父親是管理員，我們沒有注意到這點，才會造成她侵占公款。（你是第幾屆委員？）第二屆，第四屆，我共擔任四、五屆的主任委員，三、四年前，還擔任此職務。（甲○○是否也是委員？）是（問：告訴人說八十萬元部分，你不知道，是被告他們說好價錢，你只是蓋章而已？）不可能，我又不是不識字，我不可能不看內容就隨便簽字，告訴人說的不對（詳更三卷㈡四八至五一頁）。
②最高法院九十三年台上字第五七二五號判決撤銷更三審判決
，理由提及：「證人癸○○（陳萌祥之代理人）否認為該屆委員，僅參加業主代表大會（詳原審重上更三卷㈡四九頁）」，進而稱「則癸○○及陳正樹、王柏青、庚○○是否確有參加該次委員會議？非無疑義」。然按證人癸○○在證述之初即表明：「這些事情已經過十一、二年，我無法記憶」，則其也難免「時間太久，不復記憶」，其固然稱「他們指的這一任，我沒有擔任委員」，但實際上癸○○是以陳萌祥代理人身分而參與，其本身當然不是委員（詳偵查卷五八頁）。至其所參加會議，癸○○固稱是業主大會，但癸○○於九十五年一月十八日在更五審證稱（詳更五卷一二三頁）：（八十一年二月二十九日你們有無開業主代表會？）我有無去，我也不記得，都十幾年了，且顧問及主委也變來變去，有些資料也找不到了，當天我有無去開會，我也不記得了。（受命法官問證人：對本案有何意見？）大家都辛苦為大樓做事，我無法對此事發表何意見。則實際上，癸○○應是「時間太久，不復記憶」，但其提及「有通過八十萬元部分」，矧前引證人甲○○於更四審證稱：「第二次追加工程八十萬元部分，確實有開會討論過，我也有參加，當場我沒有表示什麼意見，當時『癸○○』也有在場參加，也有跟消防的廠商討價還價，他比較清楚，開會日期我不確定」。證人甲○○此一證述，呼應了證人癸○○所稱「議價八十萬元我知道，這是否追加，我不知道，只記得有議價八十萬元」。
③此外原共同被告黃璧華於八十一年三月十六日至三十日請假
，並出具委託書，由被告戊○○代理主任委員，該委託書即以證人癸○○為監證人（詳偵查卷二二頁），而委託書內容已提及「包括消防設備改善事宜」。在此時空背景下，證人癸○○確有可能已參加「議價」八十萬元「第二期工程」。⒌按八十一年二月十八日管理委員會會議紀錄，固未明確表示
要與淞正行訂立「第二期工程」契約，但依上論述，可以得知：⑴在九位管理委員中，僅有王柏清表示反對，而王柏清在更三審證稱「這是委員會決定的，委員會同意要作」（詳更三卷㈠九○頁），意謂至少在八十一年二月十八日會議，已經有大體的決議。淞正行在八十一年二月二十日所送來契約樣本，已減價為八十萬元，顯見在此之前，已經有所討論。王柏清在接到管理委員會轉來契約樣本，馬上於八十一年二月二十二日以存證信函附寄「聲明書」，重申反對之意，並請求召開業主代表會議，顯示王柏清主觀上，希望透過業主代表會議「翻案」。⑵其餘管理委員，被告戊○○、乙○○與黃璧華等三人同意施作「第二期工程」。⑶證人甲○○所稱「第二次追加工程八十萬元部分，確實有開會討論過，我也有參加，當場我沒有表示什麼意見，有作決議，當場開會的人沒有反對」，可以證明確有決議。⑷證人陳正樹所稱「下次就通過要做」，足見被告等並未專擅越權，已經合法決議。⑸證人癸○○稱：只記得有議價八十萬元，委員有提出報告等語。對照證人甲○○的證述，癸○○應有參予決議。⑹證人庚○○部分，其為八十一年二月十八日管理委員會會議作紀錄，又在當時「敏感」時空下，兼任總幹事，「每日撥冗協助大樓之行政事務」，還擔任嗣後簽約的監約人，對於契約的決議，應有參予。⑺證人林玉柱對「第二期工程」沒有反對的意思。從而，可以確認本件系爭「第二期工程」契約，確已經管理委員會合法決議無疑。
⒍系爭消防改善工程依住戶公約，無須經全體管理委員決議：
⑴查最高法院於九五台上五六七一號判決撤銷本院更五審判決
發回意旨謂：依七十六年八月卅日委員會決議會議記錄，二萬元以上開支應經全體委員通過（詳偵查卷四七至四八頁），業經被告乙○○及同案被告黃璧華供明在卷（詳偵查卷九八頁、一審卷九七頁）。而國賓大樓於八十一年三月十七日所召開者為管理委員會會議，其中管理委員王柏清反對，業經黃璧華於偵查中供明（詳偵查卷一五○頁）。進而指摘事實審應論述系爭工程是否經合法議決。茲須審究者，乃第三屆第二次管理委員會議決議，對第七屆管理委員會是否有拘束力？⑵查同案被告黃璧華於偵查中供稱：我們一年一年改選的，七
十六年事情「我不清楚」，作這事（指系爭消防改善工程）有開會，過半數同意，有監察委員在場同意簽訂，有會議記錄等語（詳偵查卷九八頁背面）。姑不論，同案被告黃璧華所稱「我不清楚」，其中「我不清楚」四字，因字跡緣故，可能被誤讀為「我們清楚」。但觀其前後文脈，應解為「我不清楚」為是。是同案被告黃璧華其主觀認知，該「第三屆第二次管理委員會議決議」，對於被告等所屬第七屆管理委員，應無拘束力可言。
⑶又國賓大樓第三屆第二次管理委員會議，在任期屆滿後，國
賓大樓管理委員會經另行改選，第三屆已經不存在，則第三屆並非嗣後組成第七屆管理委員會上級機關，新成立管理委員會應可自行作不同處理。查依本件住戶公約第十九條第二規定，管理委員會經四分之三以上委員出席，經出席委員三分之二以上之同意，可以提案修正住戶公約。再者，住戶公約第八條第四規定，管理委員會經四分之三以上委員出席，經出席委員三分之二以上同意，可以將大廈管理事務之全部或一部，委託專業公司代管。就修改住戶公約而論，涉及大廈基本大法變更；而將管理事務委託專業公司代管，涉及管理委員會功能事實上的變更。此等重大事項，均以「四分之三以上出席，出席者三分之二以上之同意」絕對多數通過即可。則第三屆管理委員會決議「二萬元以上開支應經全體委員通過」，此在法理上，即有可議。又即便是國家根本大法憲法修訂、增訂，亦只要絕對多數決議即可，不必全體委員通過。事實上，國賓大樓住戶公約第二條規定，依本公約舉行各種會議，其議事方法，係準用「會議規範」規定，而依五十四年七月二十日公布〈會議規範〉第五十九條規定：表決之特定額數：左列各款，須分別達到其特定額數，方為可決：一須得參加表決之四分之三以上之贊同者。甲、關於變更團體宗旨或目的之表決。乙、關於團體解散之表決。二須得參加表決之三分之二以上之贊同者。甲、關於修改團體組織或議事規則之表決。乙、關於罷免會員之表決。丙、關於處分團體財產之表決。丁、關於已通過議事程序變更之表決。戊、暫時停止實施議事規則一部之動議之表決。己、停止討論動議之表決。由上開會議規範得知，即使最嚴格決議，亦未使用「全體委員同意」之決議方式。
⑷兼以本件系爭消防設備檢查不通過，始終困擾著國賓大樓，
台南市政府八十二年上半年建築物公共安全聯合檢查，台南市警察局消防警察隊第五分隊就八十二年三月十八日檢查結果，於同日開具消防安全設備不合規定限期改善通知單（填單人辛○○），要求應於八十二年三月三一日改善完畢，並定於四月一日複檢影本（外放），此係當時第八屆主任管理委員所提出。又參酌台南市警察局八十二年五月十日警消字第二○八三五號函附八十二年上半年度建築物安全聯合檢查成果表影本（詳上訴卷㈠一五一頁背面）。本件國賓大樓管理委員會經一再陳情，並於八十二年四月廿四日以（82）國管（8）字第0009號函，請求台南市警察局消防警察隊准予延期三個月再行複檢，並稱「本會業已商請台南市一行消防公司估價完竣，並經本會五人以上蓋章同意改善」等語。所謂五人以上蓋章同意，係因「國賓大樓」管理委員有九名，益證國賓大樓管理委員會決議方式，係以過半數以上同意通過決議，既不須「經全體管理委員同意決議」，更不須「經業主代表大會決議」。據此，系爭消防改善工程依住戶公約應無須經全體管理委員決議。
㈡關於淞正行就八十一年三月十七日工程契約，有無依約施工及被告有無依約驗收後再付款部分：
⒈排煙閘門之數量、「鑽孔打洞」及其價格疑義：
⑴依卷存資料顯示，其中八十一年一月十七日估價單與八十一
年三月十七日估價單之比較，係歷審重要爭點。最高法院九十三台上五七二五號判決撤銷更三審發回意旨即指稱：「惟淞正消防企業行第一次估價時，列出排煙閘門一○八個、單價三千元，沒有進風閘門，列有消防泵浦改裝全自動啟動一式十二萬元，未列整修費用；但第二次估價時，除列有排煙閘門四十二個、單價三千八百元，比第一次估價每個多出八百元外；另列進風閘門四十一個、消防泵浦改裝全自動啟動及整修一式二十七萬五千元中整修部分，俱為第一次估價所無（詳九五六一號偵查卷二一頁）；可見第二次估價所列排煙閘門四二個，其估價比原先估價計多出三萬三千六百元，增列進風閘門四一個，每個三千八百元，計十五萬五千八百元，且突然多出泵浦整修費達十五萬五千元。僅此三項已比第一次估價多出三四萬四千四百元，佔總價八十萬元百分之四十三，似不須專業消防知識，一般人僅需細心比對，即可查悉兩次估價間項目有別，金額相差甚遠。被告何以能毫無爭議，而與淞正消防企業行簽訂契約？是否與經驗法則無違？又最高法院九十四台上五四九四號判決撤銷更四審發回意旨亦指稱：「本件第二份合約並無牆壁鑽孔施工細項，在未鑽孔情形下，該排煙閘門是否足以發揮排煙效果，屬被訴範圍，且與被告等罪責至有關係，原判決就上開不利被告等部分何以不足採，未說明心證理由，有判決理由不備違法」云云。
⑵就排煙閘門數量而言，依原建築設計，每一排煙室應有二具
排煙閘門（排煙、進風閘門各一；結構相同，只是排放的方向不同，分別要引進新鮮空氣、排放煙霧），而「國賓大樓」含地下樓層，共十七層，每層有三個排煙室，則全部應有一○六具排煙閘門。就此而言，八十一年一月十七日估價單，顯然係正確作法，奈何「國賓大樓」因經費不足，僅能就現狀裝設，才會出現八十一年三月十七日「估價單」排煙閘門四二具、進風閘門四一具。
⑶針對排煙閘門數量，起訴書指稱「排煙閘門總數有虛報」，
此項指訴係受到告發人丙○○陳述影響。告發人丙○○自承其於八十一年二月廿九日有在現場清點，經清點結果，大樓全部排煙閘門共八四具等語（詳偵查卷一一八頁背面、偵續卷二九頁）。由此顯示，八十一年二月廿九日當時現場，已經裝置八四具，而八十一年三月十七日估價單載為八十三具（排煙閘門四二具、進風閘門四一具），而「淞正行」收取八十三具金額，自無不合。至八十一年三月十七日估價單，如前所述，由於未成為國賓大樓管理委員會與淞正行訂立成為正式契約，自非屬判斷被告背信犯行依據，則起訴書指淞正行於八十一年一月十七日估價單，虛報排煙閘門，於本件被告有無背信犯行判斷，即無任何意義。至最高法院發回意旨謂：八十一年三月十七日第二次估價單列有「排煙閘門四二個」，較八十一年一月十七日第一次估價單增列「進風閘門四一個」。對此，檢視八十一年一月十七日估價單，列有「排煙閘門一○八具」，而八十一年三月十七日則列「排煙閘門四二具、進風閘門四一具」，其中三月十七日所列排煙閘門四二具，明顯較一月十七日估價單所列「排煙閘門一○八具」，減少甚多，可以推知，一月十七日估價單所列排煙閘門一○八具係指進風閘門及排煙閘門總計一○八具。嗣本院於更七審時，就此詢問淞正行壬○○，據證人壬○○供稱：（一月十七日的排煙閘門一○八具，是否包括進風閘門及排煙閘門？）是的，有的時候，我們估價會統稱這是排煙閘門，估價通常不會寫那麼詳細等語（詳更七卷㈢十七頁）。足見最高法院上開發回意旨所示，認為八十一年三月十七日估價單增進風閘門四一具係八十一年一月十七日估價單所無，應屬誤會。
⑷次按國賓大樓原有排煙閘門係置在排煙門孔，依本院更七審
於九十八年七月三日前往國賓商業大樓會勘照片編號30至31所示，進風及排煙閘門，其孔洞不大，但牆壁厚度達十七公分（詳照片編號13、32所示），且係水泥灌漿，倘要將新排煙閘門裝入牆壁（即隱藏式或崁入式；如照片30左方與下方另改裝排煙閘門所示），即必須鑽孔打洞；打洞後，尚須修補整齊，此部分當然既費時費工，故八十一年一月十七日估價單才列有「打洞、土水」各一○八穴費用。但因「國賓大樓」經費不足，不願支付此費用，故八十一年三月十七日「估價單」淞正行即未列出「打洞、土水」費用。在未打洞下，僅能將排煙閘門掛附在原有較小排煙孔洞，當然不能充分發揮排煙閘門功效。然巧婦難為無米之炊，國賓大樓管理委員會在有限經費下，只能作如此安排。此外，關於八十一年一月十七日估價單列有「打洞（即起訴書所指在牆壁鑽以能發揮該排進煙閘門之孔洞）、土水」及「實施全自動控制系統」等項目。如前所述，八十一年一月十七日估價單既非屬國賓大樓與淞正行正式訂立契約，則八十一年一月十七日估價單所列上開「打洞、土水」及「實施全自動控制系統」等項目，被告自不能要求淞正行施作。因此，本件系爭消防改善工程，未施作八十一年一月十七日估價單所列「打洞、土水及實施全自動控制系統」等工程，被告等自無任何疏失。準此，公訴意旨，指被告未依約要求淞正行，在「牆壁鑽以能發揮該排進煙閘門之孔洞、土水」及「實施全自動控制系統」，即非有據。
⑸至於排煙閘門二次估價單雖有價差，但八十一年一月十七日
估價單，既非本件判斷被告背信犯行有無依據，自不能比附援引。何況此二份估價單施作構想，並不相同，管理委員會因受到經費不足限制，但警察消防安檢單位卻要求改善。在此情形，管理委員會為符合警察消防安檢單位改善要求，僅能在有限經費，而委請淞正行提出八十一年三月十七日估價單，並加以施行。故八十一年一月十七日與八十一年三月十七日二者估價，當然會有不同安排。尚難以二者估價不同，即指摘八十一年三月十七日估價單有問題。此證諸八十一年一月十七日估價單，有警報逆止閥十具（每具九千元），偵煙式感應器九十只；而八十一年三月十七日「估價單」僅有警報逆止閥一具（每具八千九百元，便宜一百元），且八十一年三月十七日，則另增列「壓力開關與壓力計」二項，則為八十一年一月十七日估價單所無。八十一年三月十七日增列「壓力開關與壓力計」二項，應解為施工經費減少後，施工上所作不同安排，尚難解讀為係屬有問題虛列，或無益增列。此應可說明二份估價單，係在不同經費情況下，作不同安排，而非徒以八十一年三月十七日估價單與八十一年一月十七日估價單不同，即認必定是八十一年三月十七日估價單有問題，進而指被告所屬第七屆管理委員會處事不當。
⑹此外台南市警察局八十四年七月十七日亦函覆本院略以：國
賓大樓係七十一年間建造舊有建築物，其設備應適用設計時法令，該大樓於八十一年三月十七日複檢時，其排煙系統所列缺失，亦均已改善，衹是未達現行法令標準，難謂其不合規定等語，有歷次安全聯合檢查成果表可憑（詳上訴卷㈠一
三八、一四四頁）。由此益證，本件八十一年三月十七日系爭消防改善工程，淞正行確已依八十一年三月十七日估價單及契約履行無訛。
⑺綜上所述，起訴書所指排煙閘門數量、鑽孔打洞與價格，被告應均無情弊可言。
⒉關於淞正行就八十一年三月十七日工程，被告有無依約驗收
後再付款（亦即歷審所稱第二期工程有無提前付款問題）：⑴第二期工程契約是否提前付款，是本案重要爭點。最高法院
94台上字第5495號判決撤銷本院更四審判決，發回意旨指稱：原判決雖依被告戊○○所稱「第二期工程」合約訂金24萬元係於81年3月16日支付。惟依卷內資料該訂金係於81年2月27日支付（見卷外證物帳冊30頁），3月16日並無任何支付工程款資料（見前引帳冊32頁），4月8日確有支付第二期款26萬元（見前引帳冊34頁），被告在業主大會決議前先行付款是否已盡其受任之義務？又最高法院93年台上字第5725號判決，撤銷更三審判決發回意旨亦指稱：本件縱認已經管理委員會決議通過訂立契約為可採，何以被告早於決議前或消防檢查合格之前八十一年二月二十七日,即付款二十四萬元（卷外證物帳冊三○頁背面）？此與被告受委任處理大樓業務是否盡管理人注意義務至有關係云云。甚至從更三審以後，歷審都觸及此問題。又最高法院91台上6830號判決撤銷本院更二審判決發回意旨指稱：原判決認定被告等給付淞正消防企業行第一次契約工程款，計八十年十二月五；十二月二十七日各二十五萬七千八百八十九元；餘款三十四萬三千八百五十二元保留至「八十一年四月八日給付三十萬元」（扣款四萬三千八百五十二元）。然依卷內資料（置於卷外證物袋帳簿）；係於八十一年一月六日給付十萬六六八○元；八十一年五月十八日給付十三萬元；八十一年七月二日給付十六萬元，合計三十九萬六千六百八十元（分見該帳簿四六至四七頁），並無扣款，反而溢付八千九百七十六元，究竟實情如何？」此雖係針對「第一期工程（八十年十二月二日工程契約書）」是否有溢付款項，但因與系爭消防改善工程款有關，本院亦併予說明。至有關本件第一期工程付款及第二期工程付款，其詳情，請參見附表編號㈠㈡所示。
⑵銀行往來明細與卷存帳冊所載消防工程款：
依帳冊第45頁「銀行存款」分類帳，「國賓大樓」在此期間關於消防工程款之支出計有：①80年12月5日：消防改善工程頭期款：257.889元。②80年12月27日：消防改善工程期中款：257.889元。③81年1月6日：消防工程滅火器材381支
106.680元。④81年2月27日：支付消防工程簽約金30％240.000元。⑤81年4月2日： 自世華 領出，支付戊○○先生借款（支付消防工程款）260.000元。⑥81年4月13日：自世華領出支第二期消防工程款最後尾款260.000元。⑦81年5月18日：自世華領出支第一期消防工程款項尾款部分金額130.000元。⑧81年7月29日：第一期消防工程款第四次付款160.000元。在這八筆相關支出中，第三筆81年1月6日：消防工程滅火器材381支106680元，應是另外購買滅火器，而與「第一期工程」契約無直接關係。另依黃璧華在偵查中所提出「第一期工程」契約影本（詳偵查卷六七至七六頁），另附有一紙80年12月5日估價單（詳偵查卷七六頁），既是80年12月5日估價單，日期在「第一期工程」契約（80年12月2日）後，顯係新增項目，該估價單雖僅只記載品名與單價，而無總價與數量，但仍能確認此係另筆交易。如此一來，自可釋明第一期工程契約，有無超額付款問題。再者，依卷存「帳冊」所載消防工程款支出明細，與國泰世華銀行台南分行九十八年四月九日函附本院己○○○自80年至81年間帳戶交易明細相符（詳更七卷㈡一二一至一二五頁）。但銀行往來明細與帳冊記載相符，是否即能認定廠商「淞正行」已經收受工程款？就本案而言，仍非無疑！⑶帳冊所載消防工程款支出明細，確有瑕疵：
茲卷存帳冊，因缺乏「原始憑證、記帳憑證」可供查核。則記帳人員所記帳冊之憑信性即有疑義，其證明力自有可疑。遑論以其為認定事實依據！茲再說明該帳冊與付款有關記載，確有瑕疵：①帳冊第34頁載明81年4月8日與4月9日的支出：8日、雜費：戊○○委員向本會借款支付消防款項260000元；9日、管理費：795097～795170、18558元，8日、維修費：第二期追加消防工程款(第二次付款)000000元、雜費：戊○○還款260000元。②在4月8日的多筆「會計事項」中，穿插一筆4月9日管理費收入，可見此非在同日作成，否則應該會按照「序時帳簿」的原則來登載。而戊○○如果要支付「消防款項」，為何要以「借款」名義？且在同一天（4月8日），又把該筆26萬元款項，改列為「維修費」科目（第二期追加消防工程款第二次付款），再以戊○○還款的方式沖回？（參看〈商業登計法〉第34條規定：會計事項應按發生次序逐日登帳，至遲不得超過二個月）。③帳冊第45頁以下是「銀行存款」分類帳，在第47頁登載有：4月2日，自世華領出支付戊○○先生借款（支付消防工程款）000000元。④同一筆26萬元之款項，在「分類帳」登載為4月2日發生，但於「序時帳」卻是4月8日。顯見本件上開帳冊記載，存有諸多瑕疵，不能盡信。
⑷被告所屬國賓大樓管理委員會，就系爭消防改善工程（即第二期工程）並未提前付款予淞正行：
就第一期工程付款而論，依黃璧華在偵查中所提出「第一期工程」契約影本，其中即有「淞正行」壬○○批註（詳偵查卷六八頁）：①12月5日收訂金257889元正（淞正壬○○）。②12月27日收工程款257889元正（淞正壬○○）。如此註記，適與帳冊記載相合，自會計原則觀之，如此註記相當於簽收，亦即是有收據性質的「原始憑證」，其憑信性超過單純的會計帳冊。再論「第二期工程」付款，依同案被告黃璧華在偵查中所提出「第二期工程」契約影本（詳偵查卷五九至六四頁），其中亦有「淞正行」壬○○批註（詳偵查卷六二頁）：①收到訂金新台幣貳拾肆萬元．壬○○．淞正消防3/16。②收到第一次工程款新台幣貳拾陸萬元．壬○○．淞正消防4/2。卷存契約書上批註，應為真正付款日期；扣案帳冊登載的日期，即使為真，僅是「國賓大樓」自銀行領款的日期，但真正付款日期，應以淞正行簽收日期為準。依「淞正行」壬○○在「第二期工程」契約書批註，可知「淞正行」是在81年3月16日始簽收訂金24萬元．再於81年4月2日簽收工程款26萬元，所以被告並非81年2月27日即支付24萬元給「淞正行」！前揭帳冊記載本身證明力薄弱，至多僅能說會計人員在81年2月27日領出此等款項。從銀行領出現款與交付款項，不必然為同一日。「淞正行」既在81年3月16日才簽收訂金24萬元，就無「未經81年2月29日第四次業主代表會議決議即行付款」疑義。遑論業主代表大會根本無權作此決議，已如前述。
九、又告發人指被告收取淞正企業所給回扣金一節。此情已為淞正企業負責人壬○○於偵查中堅決否認，並供稱：伊未送回扣，消防隊已通過等語（詳九五六一號偵查卷一三四頁、七九號偵續卷六四頁）。另證人甲○○亦於偵查中證稱：伊並未向陳正樹說過國賓大樓改善工程有人拿錢等情（詳九五六一號偵查卷二○二頁）。告發人空言指摘被告收取回扣，並認甲○○與被告勾串偽證云云，顯非有據，併此敘明。
十、綜上所述：本件被告為國賓大樓安全計，於八十一年三月十七日與淞正企業簽訂系爭消防改善工程，該八十一年三月十七日契約係就八十一年一月十三日國賓大樓消防複查，發現尚有不同消防缺失，經限期於八十一年三月十七日複查前改善而簽立。八十一年三月十七日契約雖其補簽日期與消防複查日期同一，然就八十一年三月十七日第二份契約如附表編號㈡所示消防缺失，係八十一年一月十三日複查時所列缺失。嗣於八十一年三月十七日消防警察隊再實施查驗，未發現八十一年一月十三日複檢時所列缺失，足見八十一年一月十三日複檢所發現消防缺失，係由淞正企業依八十一年三月十七日補簽契約所改善完成。蓋國賓大樓管理委員會自八十一年一月十三日消防警察隊至國賓大樓實施消防複檢不合格後，迄八十一年三月十七日第二份消防工程契約簽立前，未再有簽訂任何契約，合理解釋即係淞正企業係就八十一年三月十七日所立契約內容，先行施工，其後再於八十一年三月十七日補立契約，否則八十一年三月十七日消防警察隊再複檢時豈能未發現八十一年一月十三日複檢時缺失，其理至明。又承攬契約依民法債篇第二章第八節承攬一節規定，並不須訂立書面始能成立承攬契約，依民法第一五三條規定於雙方意思表示合致時，契約即成立。被告於經國賓大樓管理委員會過半數管理委員同意，而與淞正企業約定對八十一年一月十三日消防複查缺失施工，尚難以被告於八十一年三月十七日始與淞正企業補簽消防改善工程書面合約，即認其之前必未有任何施工行為，甚至依此臆測被告有違法背信行為。何況本件係國賓大樓消防安全缺失，事關整棟大樓數百住戶身家生命，豈能須臾蹉跎？再者消防警察隊已限定國賓大樓應於八十一年三月十七日完成消防缺失改善，再接受複查，被告身為管理委員會執事，豈有等待八十一年三月十七日消防警察隊已再次前來複查時，始與消防廠商簽約改善之理！此為至愚者所不為。準此，被告乙○○於更一審供稱：八十一年三月十七日契約係補訂的，其實工程在三月即做好了，為給廠商領錢，始補簽契約等語，核與事實相符，堪以憑信。至被告戊○○於更一審供稱：八十一年三月十七日複檢通過係第一批工程，同日與淞正企業壬○○議價八十萬元簽約係第二批工程（詳更一卷二六頁）云云。依上所述，即與事實不合，應屬被告戊○○誤解所致。依上所述，本件被告所為，尚與刑法背信罪構成要件有間，此外復查無其他積極證據足證被告二人有何背信犯行，其被訴背信罪嫌自屬不能證明。本件起訴意旨所指被告背信犯行，既無法證明犯罪，已如前述。則其餘告發人丙○○於歷審陳述非起訴部分事實，即與本件起訴部分，無裁判上一罪關係，本院自無庸對此再予審酌，附此說明。是本件原審依據上述理由，所為被告二人無罪諭知，本院經核，認事用法，並無不合。檢察官上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予撤銷改判，非有理由，應予駁回。又臺灣臺南地方法院檢察署八十五年偵字第二○九四、二○九五、五○三三號移送併案部分，因與起訴部分犯罪事實相同，屬事實上一罪，乃係同一案件，本院自得一併審究，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官郭珍妮到庭執行職務。
中華民國98年9月2日
刑事第六庭審判長法官董武全
法官沈揚仁法官杭起鶴以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。
被告不得上訴。
書記官許美惠中華民國98年9月2日附表：國賓大樓消防工程付款情形（詳九五六一號偵查卷）┌──┬───────┬──────┬────┬────────────┐│編號│項目│金額│付款日期│備註│├──┼───────┼──────┼────┼────────────┤│㈠│第一期工程總價│85萬9,630元││⒓⒉訂約，契約書上所載││││（詳偵查卷六││總價1,22萬2,350元減價為│││工程項目：│八頁）││113萬元）所含大樓各層樓│││⒈地下室３樓消│││賓館及藝術中心施工費用應│││防撒水幫浦修改│││扣除，故總價僅85萬9630元│││工程共14萬1250│││（詳偵卷六八頁及背面）│││元。││││││⒉地下２樓增設││││││消防撒水工程，││││││共83萬7670元││││││⒊排煙工程：⑴││││││馬達換皮帶及風││││││車修理⑵風管整││││││修⑶自動控制⑷││││││排煙閘門損壞換││││││（手動）一式⑸││││││火警受信總機連││││││線工程⑹受信總││││││機檢修。以上共││││││23萬2,200元││││││⒋各樓層賓館改││││││工程20萬5400元││││││總價122萬2350││││││（詳偵卷頁）││││├──┼───────┼──────┼────┼────────────┤│⒈│第一次付款│25萬7,889元│⒓⒌│付訂金百分之三十││││││（詳偵查卷六八、七十頁）│├──┼───────┼──────┼────┼────────────┤│⒉│第二次付款│25萬7,889元│⒓│完工付百分之三十││││││（詳偵查卷六八、七十頁）│├──┼───────┼──────┼────┼────────────┤│⒊│尾款部分│34萬3,852元│未付│消檢通過應付百分之四十，││││││（詳偵查卷七十頁）││││││但未通過消檢故未付款。│├──┼───────┼──────┼────┼────────────┤│⒋││││八十一年一月十三日複查消││││││防設備未通過，缺失如下：││││││⒈消防、水霧、撒水＊無法││││││自動控制（水霧、撒水總機││││││不見），、、樓撒水││││││末端無壓力，消防栓壓力不││││││足。││││││⒉排煙系統損壞，無排煙總││││││機、探測器及進排煙閘門失││││││修，無法自動控制（ 馬達可 ││││││手動啟動）。││││││⒊火警自動警報系統因部分││││││樓層（樓歐迪賓館、樓││││││萊茵賓館，、樓嘉樂賓││││││館）設立分機，而未與原大││││││樓受信總機連線，及ＬＢＰ││││││未接分機，地區警鈴不響，││││││無法達到整棟大樓警報作用│├──┼───────┼──────┼────┼────────────┤│⒌││30萬元│⒋⒔│因⒋⒏警局函覆通過消檢││││││始付款，惟工程有部分瑕疵││││││.扣款4萬3852元，未付全額│├──┼───────┼──────┼────┼────────────┤│㈡│第二期工程（即│減價為80萬元││因八十一年一月十三日複檢│││系爭消防改善工│││未通過，管理委員會決議改│││程）│││由其他廠商繼續消防工程。│││工程項目：│││惟未覓著廠商接手，祇好再│││⒈排煙閘門具│││與原廠商繼續進行，原估價│││×（公分）│││一百餘萬元。此次費用均由│││，單價3,800元│││管理委員會負擔。│││⒉進風閘門具││││││×（公分）│││已先訂約開工，惟因契約不│││，單價3,800元│││斷修改，至⒊⒘契約始定│││⒊木框架│││稿。│││⒋1.2mmＰＶＣ││││││線││││││⒌1.6mmＰＶＣ││││││線││││││⒍警報逆止閥││││││⒎壓力開關││││││⒏壓力計││││││⒐閘門凡而││││││⒑＊浦全自動啟││││││動改裝及整修││││││⒒零件及配件損││││││耗││││││⒓工資及管理費││││├──┼───────┼──────┼────┼────────────┤│⒈│第一次付款│24萬元│⒊⒗│（詳偵查卷六二頁）│├──┼───────┼──────┼────┼────────────┤│⒉│第二次付款│26萬元│⒋⒉│（詳偵查卷六二頁）│├──┼───────┼──────┼────┼────────────┤│⒊│第三次付款│30萬元│⒋⒔│因⒋⒏警局函覆通過消防││││││檢查，始付第三次款（詳偵││││││卷19頁背面附註１,２項,1││││││55頁函示.附件3紙）│└──┴───────┴──────┴────┴────────────┘