裁判字號：最高法院98年台上字第7945號刑事判決
裁判日期：民國98年12月30日
裁判案由：背信
最高法院刑事判決九十八年度台上字第七九四五號上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被告甲○○被告乙○○上列上訴人因被告等背信案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年九月二日第二審更審判決（九十七年度重上更㈦字第三六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十二年度偵續字第七九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，為刑事訴訟法第一百六十一條所明定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負實質之舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知。本件原判決以公訴意旨略稱，被告甲○○係台南市○○路○號中華國賓商業大樓（下稱國賓大樓）第七屆管理委員會監察委員 買賴雪白 之夫；被告乙○○則係財務委員 林秀玲 之父， 黃璧華 （已於民國九十年八月十七日死亡，經原審判決公訴不受理確定）係該委員會主任委員 黃克夫 之父。八十年底，國賓大樓經台南市警察局消防警察隊檢查，發現大樓消防設備有多項缺失，於八十一年一月十三日實施複檢，均未獲改善，乃責令限期改善。被告等三人於八十一年三月十七日，未經業主代表大會通過，即擅自請淞正消防企業行（下稱 淞正行 ）重新估價，將排（進）煙閘門總數減為八十三具，每具估價為新台幣（下同）三千八百元，並與之訂立契約，改善該大樓工程；且淞正行以六十乘五十公分排（進）煙閘門不同規格代替，又未依約在牆壁鑽洞及實施全自動控制系統。被告等竟予驗收付工程款，致生損害於該大樓業主之利益，因認被告等涉犯刑法第三百四十二條第一項背信罪嫌等情。原判決綜合卷內訴訟資料，說明本件起訴之事實限於八十一年三月十七日之工程合約（即第二期工程），被告若不構成背信犯行，則與未經起訴八十年十二月二日工程契約（第一期工程），不發生裁判上一罪關係。依國賓大樓住戶公約第八條、第十六條第三款規定，有關國賓大樓一切公共行政管理事務（含大樓之公共設備維護、檢修或更新之事務），係由國賓大樓之管理委員會議決並執行。又依國賓大樓住戶公約第十一條規定，消防設備亦屬於國賓大樓「公共設備」。據此，本件國賓大樓上開系爭消防改善工程，因經主管機關進行相關公共安全檢查，已發現缺失，要求改善，甚至已經科處罰鍰，並來文催繳。則本件改善工程，自屬國賓大樓公共行政管理事務，而為管理委員會職權無疑。依國賓大樓管理委員會第七屆委員名冊，該屆管理委員會之委員計有黃克夫、林秀玲、買賴雪白、 賴秀勤 、 陳萌祥 、 楊仲王 、 由述禮 、 陳正樹 、 林玉柱 等九人，前五位代理人依序：黃璧華、乙○○、甲○○、 王柏清 、丙○○。黃克夫、買賴雪白、林秀玲三名管理委員，彼等任內職務分別委由黃璧華、甲○○、乙○○代理行使。黃璧華及被告等，係同意施作系爭消防改善工程，自不待言；九位管理委員中，僅有王柏清表示反對，其餘管理委員即證人由述禮「第二次追加工程八十萬元部分，確實有開會討論過，我也有參加，當場我沒有表示什麼意見，有作決議，當場開會的人沒有反對」；證人陳正樹「下次就通過要做」，證人丙○○「只記得有議價八十萬元，委員有提等語」；證人林玉柱對「第二期工程」沒有反對的意思；八十一年二月十八日管理委員會會議作紀錄，又兼任總幹事之證人楊仲王「每日撥冗協助大樓之行政事務」，還擔任嗣後簽約的監約人，對於契約的決議，則上開委員應有參與該次會議並決議。從而，可以確認本件「第二期工程」契約，確已經管理委員會合法決議。關於淞正行就八十一年三月十七日工程契約，有無依約施工及被告有無依約驗收後再付款部分。①就排煙閘門數量而言，依原建築設計，每一排煙室應有二具排煙閘門（排煙、進風閘門各一；結構相同，只是排放的方向不同，分別要引進新鮮空氣、排放煙霧），而國賓大樓含地下樓層，共十七層，每層有三個排煙室，則全部應有一０六具排煙閘門。國賓大樓因經費不足，僅能就現狀裝設，致八十一年三月十七日「估價單」排煙閘門四二具、進風閘門四一具。②國賓大樓原有排煙閘門係置在排煙門孔，依原審於九十八年七月三日前往國賓大樓會勘照片編號30至31所示，進風及排煙閘門，其孔洞不大，但牆壁厚度達十七公分（詳照片編號13、32所示），且係水泥灌漿，倘要將新排煙閘門裝入牆壁（即隱藏式或崁入式；如照片30左方與下方另改裝排煙閘門所示），即必須鑽孔打洞；打洞後，尚須修補整齊，當然費時費工，故八十一年一月十七日估價單才列有「打洞、土水」各一０八穴費用。但因「國賓大樓」經費不足，不願支付此費用，故八十一年三月十七日「估價單」淞正行即未列出「打洞、土水」費用。在未打洞下，僅能將排煙閘門掛附在原有較小排煙孔洞，當然不能充分發揮排煙閘門功效。因此，本件系爭消防改善工程，未施作八十一年一月十七日估價單所列「打洞、土水及實施全自動控制系統」等工程，被告等自無任何疏失。至於價格不同，係因八十一年一月十七日估價單「警報逆止閥十具（每具九千元）、偵煙式感應器九十只」，八十一年三月十七日估價單僅有「警報逆止閥一具（每具八千九百元，便宜一百元）、另增列『壓力開關與壓力計』二項」，應解為施工經費減少後，施工上所作不同安排，尚難解讀為係屬有問題虛列，或無益增列。③卷存帳冊，因缺乏「原始憑證、記帳憑證」可供查核，且在會計科目上加以增刪修改、或序時帳出現錯置，則記帳人員所記帳冊之憑信性即有疑義。「第二期工程」付款，依同案被告黃璧華在偵查中所提出「第二期工程」契約影本（詳偵查卷第五九至六四頁），其中亦有淞正行 劉樹生 批註（詳偵查卷第六二頁）：⑴收到訂金新台幣貳拾肆萬元．劉樹生．淞正消防3/16。⑵收到第一次工程款新台幣貳拾陸萬元．劉樹生．淞正消防4/2。卷存契約書上批註，應為真正付款日期；被告等所屬國賓大樓管理委員會，就第二期工程並未提前付款予淞正行。國賓大樓管理委員會自八十一年一月十三日消防警察隊至國賓大樓實施消防複檢不合格後，迄八十一年三月十七日第二份消防工程契約簽立前，未再有簽訂任何契約，合理解釋即係淞正行係就八十一年三月十七日所立契約內容，先行施工，其後再於八十一年三月十七日補立契約；被告等於經國賓大樓管理委員會過半數管理委員同意，而與淞正行約定對八十一年一月十三日消防複查缺失施工，尚難以彼等與淞正行補簽消防改善工程書面合約，即認其之前必未有任何施工行為，甚至依此臆測有違法背信行為。此外復無其他積極證據足證被告等確有背信之犯行，因而維持第一審諭知被告等無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已詳敘其綜合證據調查之結果，無從為有罪確信之心證理由，所為論斷俱有卷內證據資料足憑，核與經驗法則及論理法則並無違背，亦無所指判決理由不備之違法情事存在。檢察官上訴意旨略謂：㈠、國賓大樓管理委員會於八十年八月十一日前，即有「聯合消防安全檢查」不通過之情形，依管理委員會於同年十二月二日與淞正行簽訂之第一期工程契約書，該工程尾款應於消防檢查通過後一次付清，且自簽約之日起，該大樓之消防安全檢查缺失及罰款由淞正行負責，八十一年一月十三日消防安全設施會勘紀錄所載三項複查缺失，與八十年九月十二日估價單所載之施工項目相同，淞正行應依約完成，國賓大樓管理委員會未要求淞正行繼續修補工程瑕疵，卻要求淞正行另行提出估價單，未經業主代表大會同意，即於八十一年三月十七日簽約並給付第二次契約工程款及八十年十二月二日契約之工程尾款，被告二人難謂無圖淞正行不法利益之犯行，原判決就上開各情漏未審酌，有理由不備之違法。㈡、依據檢察官八十二年十一月八日之現場勘驗筆錄，被告二人明知排煙與進風閘門俱不符合八十一年二月二十四日草約所附之八十一年一月十七日估價單所載之打洞一０八穴，未請劉樹生改進而仍與之簽約付款，顯有違其所負之任務，原審僅依據八十一年三月十七日之估價單項目至現場進行勘驗，未說明不依上開各情進行勘驗之理由，亦屬理由不備。㈢、證人楊子濬、 王朝成 均證稱，八十一年一月十三日「台南市警察局消防警察隊消防安全設施會勘紀錄表二」之缺失記載，曾告知國賓大樓人員該項缺失依舊法規並非其等所管業務而屬誤列，同年三月十七日該項排煙系統缺失即未經主管該業務人員進行複檢，縱八十一年三月十七日複檢通過，自不得據此作為淞正行業已履行契約之依據，原判決就上開不利之證詞，未說明不予採納之心證理由，有理由欠備之違法。㈣、國賓大樓住戶公約雖無規定「業主代表大會」，惟國賓大樓管理委員會確於八十一年一月十八日及同年二月二十九日召開「業主代表大會」並討論「消防設備改善問題」，自不能囿於住戶公約而否認「業主代表大會」管理國賓大樓相關事務之職權；原判決認定與卷證資料不符云云。惟查：證據之取捨，係事實審法院之職權，倘其採證並未違背證據法則，復已具體敘明其證據取捨及得心證之理由者，自不得任意指為違法。又法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第二百六十八條定有明文。犯罪事實是否已起訴，應以檢察官起訴書犯罪事實欄記載為準，苟起訴書犯罪事實欄未記載之犯罪事實，不得認為已起訴，除與起訴論罪部分有單純一罪或裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，應併予審判者外，未經起訴之犯罪事實不得予以審判，否則，即有未受請求之事項予以判決之違法。查原判決對於檢察官所舉關於「第二期工程」各項主張及證據，如何尚不足以證明被告等犯罪，以及被告否認犯罪暨所辯各語，何者為可信，綜合本案卷證尚不能證明被告有何背信犯行，已詳敘其取捨證據及得心證之理由。八十年十二月二日「第一期工程」之契約內容，非屬起訴犯罪事實範圍，上訴意旨就第一期工程之指摘，原判決縱未說明，究非理由不備可指。又原判決已經說明第二期工程合約確實經過有權之管理委員會之合法決議，即不採所謂「業主代表大會」係有權機關，且並無證據證明業經「業主代表大會」之合法決議，縱國賓大樓之前曾經召開過業主代表大會，不能因此否認管理委員會之決議；原判決就此說明稍嫌簡略，仍非判決理由不備，得為第三審適法之上訴理由。至於八十一年三月十七日究竟有無檢查排煙閘門部分，證人王朝成、 楊濱鴻 、曾國軸、 蔡重雄 與 黃豪宗 於原審於交互詰問時供述互不一致，惟因事涉當時消防檢查之行政法規、建築技術規則、檢查機關等，既經原審勘驗確實加裝，已依契約本旨為給付，原判決雖未就是否實際檢查加以說明，而有微疵，尚無足執為不利於被告等之認定。檢察官上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，非依卷內資料為具體指摘，徒憑己見，對於原判決已詳為論斷之事項，再為事實之爭辯，並對原審取捨證據之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認其上訴不合法律上之程式，予以駁回。又本件雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第五款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年十二月三十日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官石木欽
法官洪佳濱法官韓金秀法官段景榕法官周煙平本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年一月七日
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