裁判字號：臺灣新北地方法院100年建字第98號民事判決
裁判日期：民國100年11月01日
裁判案由：確認抵押權不存在等
臺灣板橋地方法院民事判決100年度建字第98號原告 張峻郎 原告天恩事業股份有限公司法定代理人 游敬志 共同訴訟代理人 薛欽峰 律師被告 謝素蘭 訴訟代理人 李柏翰 上列當事人間確認抵押權不存在等事件，本院於民國100年10月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告就原告所有如附表所示土地，於民國八十五年一月四日新北市樹林地政事務所設定登記本金最高限額新台幣參仟萬元抵押權所擔保之債權不存在。
被告應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠原告張峻郎所有坐落新北市○○區○○○段阿南坑小段如附表所示之52筆土地（下稱系爭土地，其中附表編號第1至4項之4筆土地現為原告天恩事業股份有限公司〈下稱天恩公司〉所有），前擬由張峻郎擔任負責人之天恩公司規畫興建納骨塔，張峻郎並委託訴外人 江煌堅 、俞俊棠等人辦理地目變更手續，惟因地目變更牽涉之主管機關眾多，法令規章繁瑣，以致延宕多年仍未有結果，適訴外人 李志陽 及被告謝素蘭夫婦因承攬天恩公司有關納骨塔水電營建工程機會而得知上情，見張峻郎為順利開工營建納骨塔而亟欲辦妥地目變更手續，乃於民國84年12月中旬向張峻郎詐稱渠等與當時擔任台北縣縣長 尤清 熟識，張峻郎可設定一定額度委由渠等出面與尤清洽談等語。嗣張峻郎因亟欲辦峻地目變更之事，且誤信李志陽夫婦有辦法打通關節代為辦妥，乃表示願意俟納骨塔興建完成後捐贈塔位予台北縣政府或尤清。詎李志陽夫婦見詐術奏效，乃於84年12月21日在渠等新北市○○區○○街住處向張峻郎詐稱表示：尤清縣長不要塔位，但要求張峻郎支付新台幣（下同）3,000萬元云云，並一搭一唱向張峻郎佯稱可先幫其墊付上述款項，保證1個月內完成地目變更取得建築執照等語，復要求將系爭土地設定本金最高限額3,000萬元之抵押權予被告。張峻郎因此陷於錯誤，遂於84年12月26日送件至新北市樹林地政事務所，於85年1月4日設定登記本金最高限額3,000萬元、存續期間為84年12月23日至85年12月22日之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告，李志陽夫婦則共同書立保證1個月內辦妥上述土地地目變更取得建築執照手續之保證書持交張峻郎。㈡系爭抵押權並無所擔保借貸契約之債權債務關係存在，且實際設定原因亦與抵押權設定契約書所載事項不符，顯基於兩造通謀虛偽意思表示，借貸契約無效，是債權既不存在，系爭抵押權即失依附。又李志陽夫婦上開共同施用詐術取得財產上不法利益之行為，業經台灣高等法院86年度上易字第5365號刑事判決成立詐欺罪確定在案，且被告前於86年間曾聲請拍賣系爭土地，亦經本院以86年度拍字第3581號裁定駁回（被告不服提起抗告，復經台灣高等法院以86年度抗字第3163號裁定駁回），益徵被告確不得行使系爭抵押權。張峻郎、天恩公司通知被告配合辦理系爭抵押權塗銷事宜，被告均置之不理，影響張峻郎、天恩公司權益甚鉅，爰依民事訴訟法第247條第1項、民法第767條規定提起本件訴訟等情，並聲明：如
主文第1、2項所示。
二、被告則以：㈠依最高法院66年台上字第1097號判例意旨，本件本金最高限額之系爭抵押權所擔保債權，係包括兩造訂約時已發生及存續期間屆滿前所發生之債權，於約定之最高限額範圍內，均為系爭抵押權效力所及。又查民法物權編第六章關於抵押權之規定雖於96年3月28日修正公布，同年0月00日生效，惟因系爭抵押權係於修法前所設定，故本件關於系爭最高限額抵押權所擔保債權範圍之認定，並不適用上開修正後民法物權編第六章規定。㈡張峻郎積欠被告下列債務尚未還清：⑴張峻郎應返還被告工程履約金300萬元，並自85年5月7日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。蓋張峻郎於85年1月19日與被告簽訂承攬工程合約，約定系爭土地上天恩金寶塔之營造工程，由被告獨家承包營建，張峻郎不得再另覓他人承做，雙方並約定自工程合約簽定之日起90日內，若建築執照未能核准，張峻郎須將工程履約金連同利息返還被告，惟承攬工程權利仍然有效，被告已交付工程履約金300萬元予張峻郎。嗣建築執照核准通過，惟原張峻郎竟事後毀約，遲遲不與被告簽定正式工程合約，被告曾於85年4月18日委託長信法律事務所、又於85年5月2日由被告發存證信函催告張峻郎於5日內完成正式工程合約，張峻郎均置之不理，甚至將工程另委他人承做並已建造完成，被告自得依法請求返還工程履約金300萬元本息。⑵張峻郎應給付被告3,000萬元代辦酬勞，並自85年5月7日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。蓋張峻郎於85年2月18日與李志陽簽訂協議書，委託李志陽代辦天恩納骨塔變更地目事宜，代辦酬勞條件與借款承諾書相同，即由張峻郎給付3,000萬元或移轉天恩公司百分10股權，嗣李志陽於85年4月10日完成地目變更事宜，詎張峻郎既不給付代辦酬勞3,000萬元，亦不移轉股權，李志陽則於86年10月28日將本項債權讓與被告。⑶張峻郎應返還被告借款3,000萬元，並自84年12月21日起至清償日止，按月息2分即每月利息60萬元所計算之利息。蓋張峻郎於84年12月21日向李志陽借款3,000萬元，並由原告立據「收訖無誤」，約定月息2分即每月60萬元計付利息，李志陽亦於86年10月28日將本項債權一併讓與被告。
是張峻郎、天恩公司請求確認抵押債權不存在並塗銷系爭抵押權尚無理由等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、查系爭土地其中如附表編號第1至4項所示4筆土地現登記為天恩公司所有，其餘現登記為張峻郎所有，張峻郎前於85年1月4日設定登記本金最高限額3,000萬元、存續期間為84年12月23日至85年12月22日之系爭抵押權予被告之事實，有土地登記謄本在卷可稽（本院卷一第16至174頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。
四、張峻郎、天恩公司主張系爭抵押權所擔保之債權並不存在，伊等自得依民事訴訟法第247條第1項、民法第767條規定，提起確認之訴並請求被告塗銷系爭抵押權登記等情，為被告所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠兩造設定登記系爭抵押權時，於抵押權設定契約書之「聲請
登記以外之約定事項」欄約定：「⒈交付利息日期及方法：按月付息壹次。⒉詳如其他約定事項。⒊依實際所貸放之金額另立借據」等語（本院卷二第32頁），可見系爭抵押權所擔保之債權，係以張峻郎與被告間於系爭抵押權設定登記時已存在及存續期間屆滿前所直接發生之消費借款債權為限。被告固抗辯⑴張峻郎應返還被告工程履約金300萬元本息；⑵張峻郎應給付被告3,000萬元代辦酬勞本息；⑶張峻郎應返還被告借款3,000萬元本息云云，惟上開⑴、⑵所示之債權，並非消費借貸債權，⑶所示之債權則為張峻郎於84年12月21日向李志陽借款3,000萬元，再由李志陽轉讓債權與被告，亦非張峻郎直接向被告借貸所生債權，是縱被告抗辯上開⑴、⑵、⑶所示之債權皆屬存在，亦均非屬系爭抵押權所擔保之範圍，此外，被告復未能積極舉證證明系爭抵押權有何擔保之消費借貸債權存在，自堪信張峻郎、天恩公司主張系爭抵押權所擔保債權不存在之事實為真實。
㈡按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
次按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項亦有明文。查系爭抵押權所擔保之債權並不存在，然被告經通知仍拒不配合張峻郎、天恩公司辦理塗銷事宜，張峻郎、天恩公司即有提起確認之訴而即受確認判決之法律上利益，且系爭抵押權設定登記應塗銷而未塗銷，對於張峻郎、天恩公司系爭土地所有權顯有妨害，依上開說明，張峻郎、天恩公司自得提起確認抵押債權不存在之訴並請求被告塗銷抵押權設定登記。
五、從而，張峻郎、天恩公司依民事訴訟法第247條第1項前段、民法第767條第1項規定，請求：㈠確認被告就張峻郎、天恩公司所有如附表所示土地，於85年1月4日新北市樹林地政事務所設定登記本金最高限額3,000萬元抵押權所擔保之債權不存在；㈡被告應將前項抵押權設定登記予以塗銷，洵屬正當，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國100年11月1日
民事第二庭法官連士綱以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年11月1日
書記官吳俞玲