裁判字號：臺灣高等法院98年上易字第2207號刑事判決
裁判日期：民國98年10月13日
裁判案由：家暴傷害
臺灣高等法院刑事判決98年度上易字第2207號上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列上訴人因被告家暴傷害案件，不服臺灣基隆地方法院98年度易字第261號，中華民國98年4月30日第一審判決（起訴案號：98年度偵續字第38號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○傷害人之身體，處拘役叁拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、乙○○與丙○○係兄妹，平日感情不睦，於民國97年10月23日上午9時45分許，二人在渠等位於臺北縣○○鄉○○街○○號老家，因細故發生爭吵，乙○○竟基於普通傷害之犯意，奪下丙○○手持之水瓢，以水瓢毆打及徒手推打丙○○，致丙○○受有下顎、雙側、雙手肘、雙側鎖骨前方、右大腿、背部等多處挫傷、左手上臂挫傷合併2×1公分皮下瘀血之傷害。
二、案經丙○○訴由臺北縣政府警察局瑞芳分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5第2項已規定，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第一項之同意作為證據）；又刑事訴訟法第159條之5明定：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示對於證據調查無異議、沒有意見等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意。經查本案被告及檢察官於本院準備程序期日、審判期日，對本案之全部證據，未表示對證據能力有爭執，復於審判期日就本院提示之證據於言詞辯論終結前，均未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是本案經調查之證據均有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告乙○○否認上揭傷害犯行，辯稱：丙○○拿水瓢要打我，我抵擋並往外揮，有碰到其手持之水瓢，其即向後倒靠在牆壁云云。惟查：
㈠、被告如何以手摑掌告訴人丙○○，並用手打告訴人及以水瓢打其頭部等情，業據丙○○指證綦詳，其於警詢中指訴：被告於案發當時用手推伊、摑掌伊二次，並以手推伊及打伊，有用水瓢打（98年度偵第5033號偵查卷第7、8頁）；於偵查中指稱：被告用手推伊，打伊巴掌，將伊推到牆壁，除手外，並持水瓢打伊頭（同上偵查卷第16頁）；另於偵查中具結證稱：被告先打伊兩巴掌，將伊推打到牆壁，伊背靠著牆壁，之後伊從牆壁外站起來，被告持水瓢打伊頭（98年度偵續第38號偵查卷第23頁）；於原審審理時則結證稱：被告先打伊兩巴掌，然後推伊兩側之肩膀，推到飯廳之牆壁，到牆壁那邊伊稍微跌倒，後來伊站起來，被告又在飯廳處打伊背，用拳頭搥伊背好幾下各等語（原審卷第36頁）。查丙○○於警詢及以告訴人身份在偵查中之指訴，應係先敘述被告初見告訴人時，對告訴人所進行推的行為，再依序論及摑掌以下之行為。雖其於警詢時，並未詳細論敘被告何時使用水瓢打伊，但依其所述，顯係於摑掌之後。次查其於偵查及原審之具結證述，應係敘述遭被告摑掌及後續之情況，而漏未敘及最初遭被告推的情況，故有前後敘述細節未盡一致之情形。又其於原審中雖未敘及被告持水瓢打伊，但具結證稱：「（水瓢一開始是何人拿的？）一開始是我拿的，因為我要自衛，後來被告搶過去，因為被告推打我，所以我才拿水瓢自衛」（原審卷第33頁）；參以被告於警詢時陳稱：「（案發當你是否有紅色水瓢打丙○○？）水瓢是丙○○拿來要打，是我將紅色水瓢拿開」（97年度偵字第5033號卷第5頁），於偵訊時 陳以 ：她拿水瓢要打我，我就抵擋，我手揮開，揮到她的手臂（98年度偵續字第38號卷第13頁、同上偵卷第16頁），於本院供謂：她拿東西要打我，我用手擋住（本院卷第31頁背面）。足見當時告訴人有以水瓢自衛，而被告亦有用手接觸水瓢的情形。衡情被告於抵擋後，搶取告訴人之水瓢，並持之毆傷告訴人，亦合乎常理。亦證告訴人所稱被告以水瓢打其頭部之指述非不可盡信。而告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面。其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。本件告訴人指訴遭被告毆打之情節雖前後所述有繁簡之別，細節亦未盡一致，惟其有關被告推、打伊之基本事實陳述，始終一致。另參之證人甲○○於本院審理時具結證稱：告訴人回到店裡臉上有淤青、腫腫的，.....，驗傷後，告訴人無再受傷等語（本院卷第29至29頁背面）。足認告訴人所為被告對之推、打之陳述，可予以採信。而告訴人之受傷情形，並有三軍總醫院附設基隆民眾診療服務處診斷證明書一紙在卷足憑。
㈡、證人 呂茂男 於偵查中證述：伊不記得哪一天在被告住處工作，也沒有聽見吵架聲音等語；證人丁○於原審審理時證述：伊不知道被告與告訴人有吵架之事情，沒有印象告訴人有至伊家避難云云（原審卷第28至31頁）。然查呂茂男及丁○於案發時既不在場，其證言即不足以推翻前開不利之證據，而為有利於被告之認定。
㈢、綜上所述，被告否認犯罪所辯顯係卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行堪予認定。
三、核被告所為，係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪。查被告與告訴人係兄妹，有家庭成員關係，屬家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪。
四、原審以不能證明被告犯罪，對被告為無罪之諭知，自有未合。檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告犯罪動機、目的、手段、所生之危害，與被害人之關係、犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官陳傳宗到庭執行職務。
中華民國98年10月13日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官陳榮和法官蔡國在以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官顧哲瑜中華民國98年10月14日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第277條第1項（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。