臺灣高等法院高雄分院刑事判決
114年度金上訴字第266號
上訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官
被告薛以麟
上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院113年度審金訴字第1487號，中華民國113年12月12日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署113年度偵緝字第750號、113年度偵字第24196號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。查檢察官於本院準備及審理程序明示僅就原判決量刑之部分提起上訴（見本院卷第56、108頁），是本院審理範圍自僅及於原判決就被告所為量刑部分，其餘部分則不屬本院審判範圍。
二、次按上訴程序，被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。被告薛以麟經合法傳喚並未到庭，是核被告無正當理由不到庭，爰依前揭規定，不待被告之陳述，逕行判決。
三、檢察官上訴意旨略以：
㈠原審判決事實一、㈠部分：被告於本案中擔任面交取款車手，所為犯行係屬加重詐欺罪之正犯，其應受之刑責已為立法機關決定前開加重詐欺罪之法定刑度時斟酌在內，且被告本身並無溢出該罪法定刑度下限之特殊情狀，原判決竟諭知更低於法定最低刑度之下之刑，其量刑顯有不當。況本件被告前曾因同類型之車手犯行，經臺灣臺南地方法院以113年度金訴字第1502號判處有期徒刑1年7月、臺灣臺北地方法院以113年度審訴字第1677號判處有期徒刑1年3月、臺灣彰化地方法院以113年度訴字第873號判處有期徒刑1年2月，益證原判決量處上開刑度，有失妥適。
㈡原審判決事實一、㈡部分：
⒈被告參與詐欺集團並擔任面交取款車手，出面向告訴人 蘇仁杰 收取詐騙款項未獲之原因，完全係因告訴人本身察覺有異，而積極報警並配合查緝所致，與被告毫無關連，更非被告臨時醒悟後主動中斷犯行，故被告在本案之犯罪行為，在主觀及客觀上實與既遂犯全無差別；又原審判決對此單純因告訴人、員警之行為所造成之未遂犯情節即予減刑，而無具體說明減輕刑度之理由，況此減刑之認定將使告訴人警覺防範、員警辛苦查緝等措施，反而成為被告得以減刑之優惠，於情理法均有未洽。
⒉再依最高法院113年度台上字第3589號刑事判決意旨，被告為未遂犯，告訴人並未因此受財產損害，自無犯罪所得可繳交，即無詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減刑之適用，原審判決卻依此而減輕其刑，更非妥適。
⒊又被告係屬加重詐欺罪之正犯，原審法院卻僅予量刑有期徒刑5月，其刑度已極接近僅只提供人頭帳戶而幫助詐欺之從犯所量處之刑度，顯然難以給予有效之警惕，並遏止此類犯罪之擴大，故宜妥予提高其刑度等詞。
四、經查：
㈠刑法第25條第2項規定之適用
⒈按已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之。刑法第25條定有明文（一般未遂或障礙未遂）；又已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者，減輕或免除其刑。結果之不發生，非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者，亦同。刑法第27條第1項亦有明定（中止未遂或中止犯）。是一般未遂與中止未遂之主要差別，在於犯罪結果之不發生倘係出於行為人之己意中止或盡力為防止行為所致，則屬中止未遂；反之，則屬障礙未遂，二者適用之減刑規定不同。
⒉本案被告如原審判決事實一、㈡所認定之犯罪結果不發生之原因，係因告訴人察覺有異報警當場逮捕查獲乙節，業據檢察官上訴援用且為被告於偵查及原審審理時所坦承之事實，參諸前揭說明，自屬一般未遂（障礙未遂）情形，得依刑法第25條第2項之規定減輕其刑，與被告是否主動中斷犯行、提供協力防止結果發生之中止未遂型態不同。檢察官上訴所執非被告臨時醒悟並主動中斷犯行等情，係中止未遂之態樣，與前述本案係障礙未遂不同，檢察官上訴遽謂原審依刑法第25條第2項之規定減刑不當，即有誤會；又被告之犯行並未實質造成告訴人之財產損害，相較於已造成財產法益損害之既遂犯而言，被告侵害法益之程度自然較輕，故原審適用刑法第25條第2項之規定，並按既遂犯之刑減輕之，亦無違誤。
㈡詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之減刑規定
⒈按被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例第47條規定已於民國113年7月31日修正公布，同年0月0日生效施行，增訂「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」之規定，因刑法本身並無犯加重詐欺罪之自白減刑規定，詐欺犯罪危害防制條例第47條則係特別法新增上揭分則性之減刑規定，尚非新舊法均有類似減刑規定，自無從比較，行為人若具備該條例規定之減刑要件者，應逕予適用。
⒉被告於檢察官上訴後雖未到庭，然被告於偵查及原審審判中均有自白，應認已符合上開減刑之規定。
⒊至檢察官上訴引用最高法院前揭判決意旨並未生通案效力，且與最高法院刑事大法庭於114年5月14日所作成113年度台上大字第4096號裁定所認：詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」，所稱「其犯罪所得」，係指行為人因犯罪而實際取得之個人所得而言；倘行為人並未實際取得個人所得，僅須於偵查及歷次審判中均自白，即合於該條前段減輕其刑規定之要件等詞未合，又依前揭詐欺犯罪危害防制條例第47條之規定文義既以行為人為主體規範其減刑條件，且明確指稱「如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者」，依一般正常文義理解之射程範圍，自應解為行為人在偵審自白犯罪之餘，倘獲犯罪所得而自動繳交其所獲犯罪所得者，即符合該減刑規定；若未獲犯罪所得者，即無該自動繳交之增生要件。是檢察官援引上開判決主張被告本案未遂犯行不符合詐欺犯罪危害防制條例第47條前段所定之減刑條件，係有誤會。
㈢詐欺危害防制條例第47條後段規定之不適用
⒈按被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例第47條規定已於113年7月31日修正公布，同年0月0日生效施行，於同條後段增訂「〔犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑（前段）；〕並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑（後段）」之規定。
⒉依臺南市政府警察局善化分局114年4月15日南市警善偵字第1140240188號函、新北市政府警察局三峽分局114年5月5日新北警峽刑字第1143605986號函附三峽分局三峽派出所114年4月26日職務報告及臺灣高雄地方檢察署114年5月13日雄檢冠鳳113偵緝750字第1149040925號函等意旨（見本院卷第87至92、97至99、101頁），均未經被告供述而查扣犯罪所得及查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人；無查扣全部洗錢之財物或財產上利益，亦無查獲其他正犯或共犯等詞。是本案自無前揭詐欺犯罪危害防制條例第47條後段規定之適用。
㈣本案無刑法第59條規定之適用
⒈按法院是否依刑法第59條規定酌減其刑，自應就同法第57條各款所列事項，以及其他一切與犯罪有關之情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之情狀，以為判斷。
⒉本院審酌被告為圖利得而實行本案三人以上共同詐欺取財之犯罪，動機本不純正，既非無辜，客觀上並無足以引起一般人同情之處，自無適用刑法第59條規定之必要。
㈤宣告刑部分
⒈按刑之量定，係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，法院量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法或不當。
⒉原審判決就被告所為⑴如事實一、㈠所載部分，從重論以犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑，並於量刑審酌洗錢防制法第23條第3項前段減刑規定之有利因子；⑵如事實一、㈡所載部分，從重論以三人以上共同詐欺取財未遂罪，並依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定、刑法第25條第2項規定依法遞減輕其刑，並於量刑審酌洗錢防制法第23條第3項前段減刑規定之有利因子。再以行為人責任為基礎，審酌：被告無視我國現正大力查緝詐欺集團之政策，竟不思以正當途徑賺取所需，僅為謀取不法利益，即以上開方式詐騙或著手詐取他人財物，侵害告訴人2人之財產法益，且嗣後復將經手之事實一、㈠部分之贓款層轉上游，阻斷檢警查緝贓款流向之管道，而使告訴人 翁雅淑 難以追償，所為殊值非難。惟念被告始終坦承犯行，態度尚可，但迄今尚未與告訴人2人和解或賠償其等所受損害。兼衡被告各次之犯罪動機、目的、手段、參與情節，並考量被告如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示之素行，及其於原審審理中自陳之智識程度及家庭經濟狀況等一切情狀（見原審院卷第96頁），分別量處有期徒刑11月、5月。
⒊本院認為：
原審上開審酌事項業已依刑法第57條所定一切情狀為科刑輕重之考量，且被告本案所經論斷之二罪，各有前述減刑規定之適用，以致其處斷刑本就與一般加重詐欺罪之法定刑為輕，且被告並未於檢察官上訴本院審理期間變異其犯後態度，卷內亦無告訴人陳述意見或其他足以為向上調整原審量刑結果之事由，又檢察官上訴所執被告所犯之前案應與本案被害人、告訴人不同而不具同一性，且屬各該法院依個案卷證資料所為之量刑判斷，參以個案拘束原則，尚不足以認為本案原審判決結果有明顯量刑偏輕之裁量權濫用情事，檢察官上訴指摘原審判決量刑違誤而請求撤銷改判較重刑度，尚無理由。
五、上訴論斷之理由
原審判決既無逾越或裁量濫用之違法情形，其量刑亦非失當，檢察官上訴指摘原審判決有適用減刑規定違誤且量刑過輕，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官詹美鈴提起公訴，檢察官毛麗雅提起上訴，檢察官吳茂松到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 6 月 26 日
刑事第六庭 審判長法 官 徐美麗
法 官 莊珮君
法 官 楊智守
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 6 月 26 日
書記官 陳建瑜
中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。