臺灣高等法院高雄分院114年度上訴字第225號刑事判決

臺灣高等法院高雄分院刑事判決

114年度上訴字第225號

上訴人

即被告 張洧郡

選任辯護人 鄭才 律師

陳昆鴻 律師

上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣屏東地方法院113年度訴字第212號，中華民國114年1月23日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署113年度調偵字第372號、113年度調偵字第268號、113年度調偵字第351號），提起上訴，本院判決如下：

　　主　文

原判決關於附表編號2、3之宣告刑及沒收追徵部分，均撤銷。

前項撤銷宣告刑及沒收追徵部分， 張淯郡 各處如附表編號2、3「本院主文」欄所示之刑及沒收。

其他上訴（即附表編號1之宣告刑部分）駁回。

　　事實及理由

一、刑事訴訟法第348條規定：（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。由於被告及辯護人均已於本院準備程序及審理中言明：針對量刑上訴等語（本院卷第60頁、第120頁）。因此，本件上訴範圍只限於原審判決關於量刑部分（含有關之犯罪所得沒收），至於原審判決其他部分，則非本院審理範圍。又因被告僅針對原審判決量刑部分，提起上訴，故本院僅能以原審判決所認定之犯罪事實及適用之法條為基礎，審查原審量刑所裁量審酌之事項，是否妥適，先予說明。

二、原審判決認定之犯罪事實、罪名部分：

　　原審經審理後，認定：

　㈠張洧郡因缺錢花用，明知其並無遊戲王卡等物品出售，亦無履約之真意，竟意圖為自己不法之所有，基於以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財之犯意，於如附表編號1至3所示之時間，在不詳地點以不詳方式連結網際網路並連線至社群網站FACEBOOK（下稱臉書），以臉書帳號「張洧郡」，在不特定人均得瀏覽之「遊戲王買賣交易區」臉書社團內，刊登佯稱欲販賣遊戲王卡之不實訊息，以此方式對公眾散布該等不實訊息，致附表各編號所示 黃漢升 、 張賜民 、 吳孟特 等人因上網瀏覽上開訊息後陷於錯誤，誤信張洧郡有出售各該編號所示遊戲王卡之意，分別向張洧郡聯繫購買商品，而依張洧郡指示於各該編號所示時間匯款至張洧郡所申辦之中華郵政帳戶帳號000-00000000000000號（下稱本案帳戶）內，嗣因張洧郡均未依約出貨、退款，黃漢升等人始悉受騙。

　㈡論罪：

　⒈因而認為被告如附表編號1至3所為，均係犯刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪。其所犯上開三罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

　⒉被告於偵查、審理中均自白犯行，且已將如附表編號1所示詐欺犯罪所得全數賠償告訴人黃漢升，依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定，減輕其刑。　　

三、被告上訴意旨略以：被告始終坦承犯行，原審針對附表編號1部分仍處有期徒刑8月，尚嫌過重，而針對附表編號2、3部分有意賠償被害人，或將犯罪所得繳回，應有詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減刑規定之適用，原審未及審酌致量刑過重。

四、上訴論斷：

　㈠附表編號1部分：

　⒈按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當；而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號判決意旨參照）。

　⒉原判決業已審酌被告犯罪動機係因自身債務無法償還，便貪圖詐取他人以獲得不法錢財、造成該被害人12200元之損失、自述二專畢業之智識程度，案發時從事水電技工，月收入3萬餘元，未婚無子女，獨居，無須扶養之家人等家庭、經濟生活狀況，及檢察官、被告對於量刑之意見等一切情狀，量處有期徒刑8月，已充分斟酌刑法第57條各款事項而為量刑，並無濫用裁量權、違反罪刑相當原則等違法或不當情形。被告雖主張原審量刑過重等情上訴，然被告上訴意旨所主張自始坦承犯行及積極賠償被害人等情，均已經原審納入量刑考量；且被告所犯之加重詐欺罪之法定刑經依上開規定減輕其刑後，法定刑上限為6年11月，下限為6月，原審所處之8月有期徒刑，顯屬低度刑，故難認原審所處刑度有何過重之情事，或量處最低刑度仍有法重情輕之感。被告上訴主張此部分原審量刑過重，為無理由，應予駁回。

　㈡附表編號2、3部分：

　⒈原審就被告所犯如附表2、3所示之以網際網路對公眾散布而詐欺取財等罪，分別判處如附表編號2、3「原審主文」欄所示之刑，及諭知未扣案之犯罪所得沒收追徵，固非無見；惟被告上訴後，針對附表編號2、3所示之犯罪所得或剩餘犯罪所得均已繳回（2萬9千元加60元，共計29060元），有本院贓證物款收據在卷可憑（本院卷第117頁），且被告對於該2加重詐欺犯行於偵查及審理中均為自白，故其所犯該2加重詐欺罪均應依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑，原審未及審酌其繳回犯罪所得等情，而未依該規定減輕其刑，自有未洽；且因被告之上開犯罪所得均已繳回，但未實際合法發還被害人，自應由本院諭知沒收，且無庸諭知追徵，原判決關於犯罪所得追徵之部分，亦有未洽。被告上訴主張原審對於附表編號2、3部分量刑過重，為有理由，應由本院將原判決關於該2部分之宣告刑及追徵犯罪所得部分均撤銷改判。

　⒉本院審酌被告於犯本案前未曾受刑之宣告，有其台灣高等法院被告前案紀錄表可參，素行非劣、僅因自身債務無法償還，便貪圖詐取他人以獲得不法錢財、且各造成如附表2、3所示之被害人各受有2萬9千元、1萬60元之損害、於原審判決前已賠償附表編號3之被害人1萬元，至於編號2之被害人，被告雖於原審表達願意賠償之意，卻於調解期日無故未到場、自述二專畢業之智識程度，現從事機電維修，月收入5-6萬元，未婚無子女，與外婆同住，無須扶養之家人等家庭、經濟生活狀況及檢察官、被告對於量刑之意見等一切情狀，分別量處如附表編號2、3「本院主文」（含宣告刑及沒收）欄所示之刑。

　⒊至被告因附表編號2犯行所得之2萬9千元雖已繳回，但未返還被害人，而附表編號3犯行所得之1萬60元，其中1萬元已於調解成立時當場返還被害人，有附表編號3所示之調解筆錄可參，而所餘之60元已經被告繳回，已如前述，均應刑法第38條之1第1項前段規定沒收。

　㈢被告所犯之罪雖各為數罪併罰之案件，且均為不得易科罰金、易服社會勞動之刑，然考量被告現除另因詐欺案件經台灣台南地方法院判處有期徒刑9月（於114年4月29日）確定外，另有數案在他院審理中，此有其法院前案紀錄表可參，考量其嗣後聲請裁定定應執行刑，不致損及被告（受刑人）之利益（最高法院110年度台抗大字第489號裁定意旨參照），為被告之利益，爰不於本件合併定應執行刑，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官蕭惠予提起公訴，檢察官李靜文到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　6　　月　　26　日

　　　　　　　　　刑事第三庭　　審判長法　官　吳進寶

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　方百正

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　莊鎮遠

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　114　年　　6　　月　　26　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　曾允志

附錄本判決論罪科刑法條：

刑法第339條之4第1項

犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。

附表：