裁判字號：最高法院99年台非字第93號刑事判決
裁判日期：民國99年03月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台非字第九三號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣基隆地方法院中華民國九十八年十二月三日第一審確定簡易判決（九十八年度基簡第一五０二號，聲請簡易判決處刑案號：台灣基隆地方法院檢察署九十八年度毒偵字第一八六四號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第二級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項判決即屬違背法令，得提起非常上訴，復經司法院釋字第一八一號著有解釋。故事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定，加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎，客觀上有其調查之必要性，應依職權加以調查。倘被告並非累犯，而事實審未加詳查，致判決誤用累犯之規定論處，自屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然違背法令。又刑法上累犯之成立要件，依刑法第四十七條規定，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。查本件依原判決確認之事實，被告甲○○因施用毒品案件，經台灣基隆地方法院於民國九十八年六月二十六日以九十八年度易字第三０二號判決判處有期徒刑參月，嗣經上訴，由台灣高等法院以九十八年度上易字第二００四號判決上訴駁回而確定，並於九十八年八月十四日易科罰金執行完畢（構成累犯），因依刑法第四十七條第一項加重其刑等情。惟查上開台灣高等法院九十八年度上易字第二００四號刑事判決係於九十八年八月十四日判決確定，嗣因被告通緝，迄九十八年十月二十九日始經緝獲而以易科罰金執行完畢，此有台北縣政府警察局金山分局通緝（協尋）案件移送書、台灣基隆地方法院檢察署檢察官指揮易科罰金命令及該署收納繳款收據等附卷可稽（台灣基隆地方法院檢察署九十九年度執字第八八號執行卷宗內所附同署九十八年度執緝字第六五八號執行卷宗第一八頁至第二九頁參照）。被告再犯本件施用第二級毒品犯行，既在九十八年九月十日晚間六時許，顯在前案九十八年十月二十九日執行完畢日期以前，應不符合上開累犯之成立要件，不能構成累犯。原審對該應依職權調查之事項，疏未詳查，竟以卷附前案紀錄表內裁判確定日期誤為執行完畢日期而論以累犯並加重其刑，自有調查職責未盡及判決適用法則不當之違背法令。二、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始構成為累犯，而得加重本刑至二分之一，觀之刑法第四十七條第一項規定甚明。查被告甲○○前因施用毒品案件，經台灣基隆地方法院於九十八年六月二十六日以九十八年度易字第三０二號判決判處有期徒刑參月，並諭知易科罰金之折算標準，檢察官不服，提起第二審上訴，經台灣高等法院於九十八年八月十四日以九十八年度上易字第二００四號判決駁回上訴而告確定。嗣被告因畏罪逃匿，經通緝後，於九十八年十月二十九日緝獲，並於同日易科罰金執行完畢，此有台灣基隆地方法院檢察署檢察官指揮易科罰金命令及該署收納繳款收據等附卷可稽（詳該署九十九年度執字第八八號卷第一八頁至第二九頁）。被告於九十八年九月十日晚間六時許所犯本件施用第二級毒品罪，既在前案九十八年十月二十九日易科罰金執行完畢之前，揆之前開說明，已與累犯之構成要件不符。原判決依刑法第四十七條第一項累犯之規定加重其刑，顯有適用法則不當之違誤。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以為指摘，洵有理由，自應將原判決撤銷，另行判決，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十九年三月三十一日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳正庸
法官林秀夫法官宋祺法官陳祐治法官林瑞斌本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年四月八日
K附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。