裁判字號：最高法院99年台上字第1913號刑事判決
裁判日期：民國99年03月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第一九一三號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人邱群傑律師上訴人即被告乙○○冒名 陳怡如 .上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年十二月三十一日第二審判決（九十八年度上訴字第三三二五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第一二四０一、一二四０三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人即被告甲○○、乙○○各有原判決所記載販賣、幫助販賣第一級毒品海洛因之犯罪事實，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論處甲○○如原判決附表所示販賣第一級毒品，累犯，各罪刑，及論處乙○○幫助販賣第一級毒品罪刑，固非無見。
惟查：㈠無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，刑事訴訟法第一百五十五條第二項定有明文。而證據能力之有無，乃法院應依職權調查之事項。又依民國九十六年七月十一日修正前通訊保障及監察法之規定，司法警察或其他有偵查犯罪職權之公務員應依該法第五條第二項之規定取得檢察官或法院核發之通訊監察書，或依同法第六條之規定由檢察官口頭通知先執行通訊監察，始得對犯罪嫌疑人、被告或其他訴訟關係人實施通訊監察，事後亦應依規定補發通訊監察書。否則不啻脫逸法律規範而恣意竊聽他人通訊內容，不僅違反該法所揭示實施通訊監察所應遵守之「令狀原則」與「一定期間原則」，且嚴重侵犯人民秘密通訊自由及隱私權。本件原判決認定被告甲○○、乙○○各有販賣海洛因、幫助販賣海洛因等犯行，依理由叁、㈡之說明，係以甲○○與 郭秋祥 於九十六年四月二十一日起至同年月二十四日止之通訊監察譯文為證據之一。惟稽之卷內資料，台北縣政府警察局固曾於九十六年四月十八日向檢察官聲請核發通訊監察書，並經檢察官批示「准予對上開陸線行動電話實施監察」，然卷內似無檢察官依當時通訊保障及監察法之規定核發之通訊監察書可憑，原審就此攸關監聽是否合法實施之事項，未為必要之調查，逕採執行監聽所取得之錄音譯文而為不利被告等之認定，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡通訊監察譯文，則係製作人員播放通訊監察錄音帶，依其聽取之內容，轉譯作成，或就其線上聽取所得內容，直接記載而得，均為透過人之意思活動予以傳達之證據，屬警員於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，除法律有規定者外，不得作為證據。原判決依憑甲○○與郭秋祥於九十六年四月二十四日之通訊監察內容，資以認定乙○○有幫助販賣海洛因之犯行（原判決理由叁、㈡⒊），固於理由貳、說明本件除郭秋祥於第一審之證詞，有證據能力，其餘證據均經甲○○、乙○○、辯護人於第一審及原審同意為證據，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之規定，均有證據能力等語。然查，乙○○在原審之辯護人業於原審提出之辯護意旨狀指稱甲○○與郭秋祥此部分通話之監聽譯文，並無證據能力云云（原審卷第一三八頁、第一三九頁），似未同意該監聽譯文得採為證據。原判決置而未論，逕認為有證據能力並採為認定乙○○犯行之基礎，自有證據上理由矛盾與理由不備之違誤。㈢審理事實之法院，對於證人前後所為矛盾或歧異之供述，如何本於經驗法則判斷其證據價值及證明力，以定取捨暨所形成之心證，均應於判決內闡析論敘，否則即屬判決不載理由之違法。本件郭秋祥就其如何向甲○○取得海洛因一節，先於偵查中證稱係向甲○○購買，嗣於第一審則改稱請甲○○幫忙調貨各云云（原判決理由叁、㈠），雖就取得海洛因、交付金錢等陳述始終一致，然就甲○○是否基於販賣意圖或幫助取得毒品意圖部分，則非一致。而甲○○似非坦承基於營利之意圖而販賣海洛因予郭秋祥，原判決未為必要之說明，逕謂甲○○與郭秋祥之間確有海洛因之交易，而為不利甲○○之認定，理由之說明，自欠完備。㈣刑法上之幫助犯，固以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為而成立，惟所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言，倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯，又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實行犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦仍屬共同正犯。又販賣毒品罪是否完成，應以是否已交付毒品為判斷之準據。本件原判決認定甲○○於九十六年四月二十四日下午一時許與郭秋祥議定以新台幣（下同）六千元販賣海洛因一包，並由乙○○依甲○○之指示，攜帶海洛因前往桃園縣○○鄉○○○路附近之「長堤」汽車旅館，將海洛因交付郭秋祥，並取得價款六千元等情，如果無訛，乙○○既參與海洛因交易過程之交付行為，應已參與販賣第一級毒品犯罪事實之一部，縱基於幫助之意思為之，與甲○○仍屬共同正犯，原判決理由內謂乙○○係幫助犯販賣第一級毒品罪云云，並為乙○○幫助販賣第一級毒品罪刑之諭知，自有適用法則不當之違誤。以上或為檢察官、被告等上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年三月三十一日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官林勤純法官李錦樑法官陳國文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年四月七日
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