臺灣彰化地方法院99年度訴字第343號刑事判決

裁判字號：臺灣彰化地方法院99年訴字第343號刑事判決

裁判日期：民國99年12月30日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣彰化地方法院刑事判決99年度訴字第343號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告曾柏源指定辯護人陳呈雲律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第8641號），本院判決如下：
主文曾柏源犯如附表一所示之罪，均累犯，各處如附表一所示之刑（含主刑、從刑）。主刑部分應執行有期徒刑拾參年，沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、曾柏源曾於民國93年間，因詐欺案件，經臺灣 台中 地方法院於93年9月20日以93年度易字第1270號判決判處有期徒刑3月確定（已先於94年2月2日易科罰金完畢）；又於94年間，因妨害自由案件，經臺灣台中地方法院於94年5月24日以94年度易字第454號判決判處有期徒刑3月確定，上開2案嗣經法院裁定定應執行有期徒刑5月確定，於94年7月26日易科罰金執行完畢。
二、曾柏源明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，任何人不得非法持有、販賣。詎曾柏源竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以其所有之電子磅秤3臺、分裝袋及糖粉為分裝、稀釋海洛因之販毒工具，於附表一編號1所示之交易時間，至附表一編號1所示之交易地點，以附表一編號1所示之交易方式、交易價格，單獨販賣第一級毒品海洛因予 王國權 、 何全芳 1次。
三、曾柏源復明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，任何人不得非法持有、販賣。詎曾柏源竟與 謝明 福（ 謝明福 此部分共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，現為本院99年度訴字第695號案件審理中）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之各別犯意聯絡，以曾柏源所有之電子磅秤3臺、分裝袋為分裝甲基安非他命之販毒工具，並以曾柏源持用之0000000000號行動電話（即扣案曾柏源所有之三星銀色Anycall廠牌手機，內原裝有曾柏源不知情之女友 林月雲 借予曾柏源使用之0000000000號門號卡1張供曾柏源本案販賣第二級毒品甲基安非他命之用，然該手機扣案時，曾柏源已改插入其所有，然與其本案販毒無關之0000000000號門號卡1張於該手機內）為販毒聯絡工具，先由曾柏源與購毒者電話聯繫購毒事宜後，再由謝明福帶同曾柏源共同至交易地點與購毒者交易，曾柏源、謝明福2人乃於附表一編號2、3所示之交易時間、交易地點，共同以附表一編號2、3所示之交易方式、交易價格，共同販賣第二級毒品甲基安非他命予購毒者 陳文 富共計
2次。嗣 經警 依法對曾柏源所持用之上開0000000000號行動電話實施通訊監察後，持臺灣彰化地方法院檢察署檢察官核發之拘票，於98年9月29日上午7時30分，至林月雲位於臺中市○○區○○路2段湳子巷9之11號2樓之28之住處拘提曾柏源，並經林月雲同意搜索，查扣得曾柏源所有，供其販賣海洛因、甲基安非他命所用之電子磅秤3臺，及販賣甲基安非他命所用之三星銀色Anycall廠牌手機（查扣時，內係插裝0000000000號之門號卡1張），及其所有，供其犯罪預備所用之分裝袋21包（販賣海洛因、甲基安非他命）、糖粉10包（販賣海洛因），及與曾柏源犯本案犯行無關之附表二所示之物品。
四、案經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官指揮彰化縣警察局偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、供述證據之證據能力：
（一）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於偵訊中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查本判決以下所引證人陳 文富 、王國權、何全芳、謝明福於偵訊中之陳述，均經檢察官諭令具結，其證詞之憑信性已獲擔保，本院又查無其他證據足認該等陳述有何顯不可信之情事，依前開說明，本院認證人 陳文富 、何全芳、王國權、謝明福於偵查中具結後之證言，自均應具有證據能力。
（二）按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。刑事訴訟第159條之1第1項定有明文。其立法理由為：
「被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）於法官面前所為之陳述（含書面及言詞），因其陳述係在法官面前為之，故不問係其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，因此該等陳述應得作為證據」，故被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，例如：陳述當時係該案之被告，因法律並無被告向法官為陳述應命其具結之規定，則同案或他案被告於其所涉案件之羈押訊問、準備程序、審判期日向法官所為之陳述，自無需命其具結，當難以該陳述未經具結，而否定其依上開法律規定所具有之證據能力。查，本案證人即共犯謝明福於自身在本院99年度訴字第695號所涉販賣毒品案件中，以被告身分於該案準備程序向法官所為之陳述（見本院卷二第164至165頁），徵諸卷附資料並無證據顯示係受不法取供及有何明顯瑕疵之客觀上不可信之情形，且經本院審理時為合法調查程序，依刑事訴訟法第159條之1第
1項之規定，當認證人即共犯謝明福上開於審判外向法官所為之陳述，具有證據能力。
（三）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，本判決下列所引本案證人陳文富、何全芳於警詢之證述，雖依前開刑事訴訟法第159條第1項之規定，均屬傳聞證據，惟被告及其辯護人於本院準備程序及審理中，均表示同意具有證據能力（見本院卷一第122頁、卷二第272頁背面至27
4頁），復未於言詞辯論終結前聲明異議，又經本院核閱證人陳文富、何全芳之警詢筆錄乃均經證人陳文富、何全芳簽名確認筆錄記載內容無訛，且查無證據顯示其等警詢筆錄製作時之情況，有何違法、不當取供及證明力明顯過低之瑕疵；再其等所為之證詞均係證述向被告購買毒品之情節、經過，乃為證明具有極度封閉、隱密性之販賣毒品犯罪事實存否所必要，本院認以之作為證據，均應屬適當，揆諸前開刑事訴訟法之規定，應認證人陳文富、何全芳於警詢中所為之證述，均應具有證據能力。
二、非供述證據之證據能力：
（一）通訊監察譯文部分：按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院98年度臺上字第2016號刑事判決意旨可資參照）。
查被告持用之0000000000號行動電話乃經本院依法核發98年度聲監字第493號通訊監察書（監察期間自98年9月1日上午10時起至98年9月30日上午10時止）核准對其實施通訊監察在案，有詳載聲監案號、案由、監察電話及對象之該通訊監察書在卷可參（見本院卷一第40至41頁），而警方依法監聽錄音，並依監聽錄音所製作之監聽譯文，當事人及辯護人於本院準備程序、審理時均表示同意具有證據能力（見本院卷一第122頁、卷二第273、275至276頁），並經本院當庭提示予當事人及辯護人為充分辯論，其等迄至言詞辯論終結前，均無聲明異議，亦未爭執其真實性，依上開說明，應認該等通訊監察譯文均具證據能力。
（二）扣案之被告所有之電子磅秤、分裝袋、糖粉、三星Anycal
l廠牌行動電話1支，均係以物件之存在及其呈現之狀態為證據資料，性質上屬物證而非供述證據，並無傳聞法則之適用，且該等扣案物係經員警合法執行搜索程序所扣得，並與本案具有關聯性，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開所有犯罪事實，業據被告於本院審理時均自白不諱（見本院卷二第271、276背面至277頁背面），核與其於警詢時供認：伊有販賣一、二級毒品予不特定人，約是從98年8月中旬起開始販賣等語（見警卷第2頁），及於偵訊時承認：伊警詢筆錄所述實在，是在自由意識下陳述。伊賣毒品是賣給「 老塗 （按：即何全芳）」、「 小龍 （按：即陳文富）」等人等語（見偵卷第23頁）之情大致相符，且經⑴證人何全芳於警詢及偵訊證稱：伊與證人王國權於98年9月9日之前2、3天之9月初晚上約9時許，以賒欠方式，向被告購買3千元之海洛因，被告有拿3千元之海洛因至王國權位於彰化縣○○鄉○○路○○巷○○號住處，給伊及王國權，伊與王國權當天沒有給錢，先欠著，後來有給錢。買完後伊與王國權共同使用，因此伊欠王國權1500元等語（見警卷第13至14頁、偵卷第76頁）；⑵證人王國權於偵訊及本院審理時證稱：確有證人何全芳上開偵訊所述之事，伊曾經於98年9月17日之前10幾天，伊與何全芳一人出1500元合資向被告購買海洛因，該次購買時，因為身上沒錢，所以先賒欠，之後再把錢交給何全芳，由何全芳出面將全部的錢交給被告等語（見偵卷第76至77頁、本院卷二第259頁正背面）；⑶證人陳文富於警詢及偵訊具結證稱渠分別於附表一編號2、3所示交易時間、交易地點，向被告購得甲基安非他命2次，此2次係綽號 阿排 之男子（即謝明福）與被告一同前來與渠接洽，由被告交付甲基安非他命予渠等語（見偵卷第86至87、95至97頁）；⑷共犯兼證人謝明福亦於99年4月21日偵訊證述其確有與被告於附表一編號2、3所示時間，一同至附表一編號2、3所示交易地點，由被告出面交易及交付甲基安非他命予陳文富2次等情，謝明福復於本院另案99年度訴字第69
5號案件（即臺灣彰化地方法院檢察署以98年度偵字第8613、8784、8785、8854、9993、10138號、99年度偵字第896號起訴之案件）準備程序中就其被訴與被告曾柏源共同為附表一編號2、3號所示之販賣甲基安非他命予陳文富2次之犯行坦承不諱，有該案準備程序筆錄存卷可參（見本院卷二第164至165頁背面頁），並有被告當時持用之0000000000號行動電話通訊監察譯文附卷憑佐（見本院卷二第30至32頁、第86至89頁）。參以被告前亦有施用海洛因、甲基安非他命之前科紀錄，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可稽，被告當無誤認其販賣予證人王國權、何全芳之毒品係海洛因；其與謝明福共同販賣予證人陳文富之毒品係甲基安非他命之虞。此外，尚有本院98年度聲監字第493號通訊監察書、門號0000000000號申設基本資料、臺灣彰化地方法院檢察署98年度偵字第8613、8784、8785、8854、9993、10138號、99年度偵字第896號起訴書（見本院卷一第38、40至41頁、179至214頁）、證人陳文富、何全芳指認犯罪嫌疑人紀錄表各1份（見警卷第15至16、89至90頁）存卷可考，以及被告所有，供其本案販賣海洛因及甲基安非他命所用之電子磅秤3臺，及其所有供其本案聯繫販賣甲基安非他命事宜所用之三星銀色Anycall廠牌行動電話1支（被告為附表一編號2、3所示販賣甲基安非他命予陳文富時，該行動電話係裝入林月雲所有借予被告使用之0000000000號門號卡1張，然為警查扣時，該行動電話已改插裝入與其本案販毒無關之0000000000號門號卡）、被告所有，供其犯罪預備所用之糖粉10包（販賣海洛因）、分裝袋21包（販賣海洛因及甲基安非他命）扣案可資佐證。足認被告上開自白核與事實相符，被告確有附表一編號1所示單獨販賣海洛因予證人何全芳、王國權1次，及與證人即共犯謝明福為附表一編號2、3所示共同販賣甲基安非他命予證人陳文富2次之犯行，均應可認定。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（參照最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨）。又販賣毒品海洛因、甲基安非他命本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。衡諸販賣毒品之利得，除坦承價量俱臻明確外，委難查得實情，然毒品海洛因、甲基安非他命量微價高，依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，從而，舉凡有償交易，除足反證確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴。查被告單獨為附表一編號1所示販賣海洛因之犯行；被告與其共犯謝明福為附表一編號2、3所示共同販賣甲基安非他命之犯行，均已經調查屬實，詳如上述，雖均未察知各該次販賣毒品之確實數量，且因毒品復無固定價格，而無從確知被告獲利金額若干，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。本院審酌被告曾柏源與證人何全芳、王國權間；及其與共犯謝明福和證人陳文富間，均非至親深交，其所涉販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行俱屬重罪，倘於買賣之過程中無利可圖，被告何必甘冒觸犯刑罰之高度風險，親自為證人何全芳、王國權、陳文富奔走送交毒品？並考量社會大眾均知買賣毒品海洛因、甲基安非他命均係非法行為之客觀社會環境，及本案並無跡證足認被告係按同一價量委買或轉售之情，且被告曾於本院準備程序中自承其販賣甲基安非他命予證人陳文富，係賺取施用毒品之利益（見本院卷一第148頁背面），堪認被告於本案交付毒品海洛因予證人何全芳、王國權；交付毒品甲基安非他命予證人陳文富，並向證人何全芳、王國權、陳文富收取如附表一所示之交易價金，應均係基於營利之意所為，自分屬販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，甚為明確。
三、綜上所述，本案事證明確，被告附表一編號1所示單獨販賣海洛因，及與共犯謝明福為附表一編號2、3所示共同販賣甲基安非他命之犯行，均堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑
（一）按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定列管之第一級毒品及第二級毒品，任何人不得非法持有、販賣。是核被告曾柏源就附表一編號1所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌；就附表一編號2、3所為，均係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告上開各次販賣而持有第一、二級毒品之低度行為，分別為上開各次販賣第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。其就附表一編號2、3所示2次販賣第二級毒品之犯行，與共犯謝明福有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯（起訴意旨固未認定被告此部分犯行係與謝明福共犯，然查共犯謝明福就此部分業經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官起訴，並為本院99年度訴字第965號案件審理中，而共犯謝明福業於該案準備程序表示認罪不諱，核與證人陳文富上述警詢及偵訊所證大致相符，已如前述，起訴意旨此部分未認定謝明福為共犯，應有疏漏）。又被告所犯附表一編號1至3所示3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。查被告曾於93年間，因詐欺案件，經臺灣台中地方法院於93年9月20日以93年度易字第1270號判決判處有期徒刑
3月確定（已先於94年2月2日易科罰金完畢）；又於94年間，因妨害自由案件，經臺灣台中地方法院於94年5月24日以94年度易字第454號判決判處有期徒刑3月確定，上開2案嗣經法院裁定定應執行有期徒刑5月確定，於94年7月26日易科罰金執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可按，其於上開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案如附表一編號1至3所示有期徒刑以上之3罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，各加重其刑【即就附表一編號1所示犯行法定本刑為罰金刑部分，加重其刑（死刑、無期徒刑部分依法不得加重）；就附表一編號2、3所示犯行法定本刑為有期徒刑、罰金刑部分，加重其刑（無期徒刑部分依法不得加重）】。再被告就所為附表一編號1至3所示之3次販賣毒品犯行，於偵查中及本院審理時均自白犯行，應各依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
（二）另查，被告所為本案附表一編號1所示販賣海洛因之對象僅2人，所獲取之對價共3000元，僅屬零星小額，揆其販賣情節，因價格、數量尚微，相對於長期大量販賣第一級毒品海洛因予他人以賺取巨額利潤之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，從被告犯案情狀對照販賣第一級毒品罪之法定本刑為「死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金」，顯情輕法重，且不僅被告所犯販賣第一級毒品罪部分，若科以最輕之法定本刑無期徒刑，實嫌過苛，即令被告經依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，縱科以減輕後之法定最輕本刑，仍嫌過重，並難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是認被告犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上已足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，是爰就被告所犯上開1次販賣第一級毒品之罪，適用刑法第59條規定，酌量減輕其刑。其所犯上開1次販賣第一級毒品海洛因之犯行，有前述加重、減輕其刑之事由，爰依法先加後遞減輕之。至被告就附表一編號2、3所犯販賣第二級毒品罪，其法定本刑為「處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」，立法者當已予法院就此部分行為人犯罪情節輕至重為量刑之區間，且被告業已依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其法定刑，詳如上述，是本院認就被告前開2次販賣第二級毒品罪減刑後之法定刑為量刑，應符合罪刑相當性及比例原則，當無使一般人認失之過苛，有情輕法重、情堪憫恕及予人有無從與大毒梟之惡行區隔之情，是依被告販賣第二級毒品犯行之犯罪情狀，難認有何客觀上足以引起一般人同情之情節，當無適用刑法第
59條減輕其刑規定之餘地，附此敘明。
（三）被告是否適用毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之規定：
查被告曾於警詢供述其毒品海洛因來源係綽號「 耀風 」、「 阿昌 」、「 阿西 」之人（見警卷第2頁背面）；後於本院準備程序中供陳其毒品甲基安非他命來源係綽號「耀風」、「阿昌」之人（見本院卷一第148頁背面至149頁）；然於本院審理時改陳稱其毒品海洛因、甲基安非他命來源不是「耀風」、「阿昌」之人，而均係綽號「阿西」之人（見本院卷二第276頁背面），則被告就供述其海洛因、甲基安非他命毒品來源係「耀風」、「阿昌」之人，即有前後不一之情，尚非無疑。又彰化縣警察局及臺灣彰化地方法院檢察署雖均函覆本院以綽號「阿昌（即 葉明昌 ）」、「耀風（即 柯建煌 ）」之人，均已查緝到案，有彰化縣警察局99年9月9日彰警刑偵四字第0990053557號函及其2人之刑事案件移送書（見本院卷二第29頁及後附證物袋內）、臺灣彰化地方法院檢察署99年10月6日彰檢 文平 98偵8641字第45580號函及檢附之彰化縣警察局99年9月29日彰警刑偵四字第0990057162號函（見本院卷二第84頁）在卷可參，惟查：綽號「耀風」柯建煌部分，業經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於98年度偵字第8759號為不起訴處分，有該不起訴處分書在卷可佐（見本院卷二第93至94頁）；綽號「阿昌」葉明昌部分，雖為臺灣彰化地方法院檢察署檢察官起訴涉嫌販賣第一、二級毒品罪嫌，然並未起訴其販賣海洛因、甲基安非他命之對象包括被告曾柏源，且負責查緝本案之警員即證人 周朝烽 亦到庭證稱：（問：曾柏源及葉明昌的販毒集團是否由你承辦？）是。（問：葉明昌的部分是如何破獲？）我們是從監聽電話而循線查獲，一開始最早是監聽謝明福及 張存祥 ，後來擴線至曾柏源，監聽發現葉明昌有時會使用謝明福的手機，並發現謝明福與葉明昌有同住在一起，通話很頻繁，所以在監聽時，即已發現葉明昌也有共同販毒的嫌疑，且當時北斗分局也因葉明昌涉嫌販毒而早已經在監聽葉明昌自己使用的手機，後來葉明昌、謝明福等被起訴的販毒案件99年度訴字第695號是北斗分局破獲的，我們分局的人是破獲曾柏源1人。（問：被告是否有供出毒品來源係葉明昌而查獲葉明昌？）被告雖有說他的毒品來源是葉明昌，但是葉明昌否認，且沒有監聽譯文及其他證據可以佐證，所以我們沒有移送這部分葉明昌的犯行等語明確（見本院卷二第
268背面至269頁），是尚難認被告毒品來源係葉明昌，且警方係依據通訊監察之結果因而查獲葉明昌，並非根據被告之供出而查獲，基此，被告並未因供出其毒品來源係「耀風」柯建煌、「阿昌」葉明昌，而查獲其他共犯或正犯之情，自可認定。至其供出毒品來源係綽號「阿西」部分，因被告所提供資料，並無具體事證可供調查及查緝，是並未查緝到「阿西」，有前揭卷附彰化縣警察局99年9月9日彰警刑偵四字第0990053557號函、臺灣彰化地方法院檢察署99年10月6日彰檢文平98偵8641字第45580號函及檢附之彰化縣警察局99年9月29日彰警刑偵四字第0990057162號函可參，且證人周朝烽亦到庭證稱：並未查獲被告說的毒品來源「阿西」之人等語（見本院卷二第269頁），是本案亦未因被告供出毒品來源係「阿西」之人，而查獲共犯或其他共犯，乃甚明確。綜上所述，被告當無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用。
（四）爰審酌被告明知海洛因、甲基安非他命為法所列管之第一級、第二級毒品，使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且多有施用致死之案例，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，均為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧販賣對象可能面臨之困境而為販賣之犯行，其販賣行為助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康甚鉅，暨考量被告之犯罪動機、目的、手段、智識程度、生活狀況、經濟狀況、前科素行、犯後態度、犯罪所得等一切情狀，分別量處如附表一主文欄所示之刑，並定其應執行之刑，沒收部分併執行之（最高法院90年度臺上字第7835號判決意旨參照），以示懲儆。
五、沒收：
（一）供犯罪所用之物：
1、扣案三星銀色Anycall廠牌行動電話（手機）1支（不含內裝之0000000000號門號卡1張），係被告所有，為供其與共犯謝明福為附表一編號2、3所示共同販賣第二級毒品犯行所用之物（被告犯罪當時該支行動電話內裝有案外人即被告女友林月雲所有，借予被告使用之0000000000號門號卡1張），此據被告於本院審理時供陳明確（見本院卷二第272頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，就被告所犯附表一編號2、3所示販賣甲基安非他命犯行部分之主文項下，宣告沒收之。至被告與謝明福犯罪當時內裝之0000000000號門號卡並非被告所有，爰不予宣告沒收，附此敘明。
2、扣案電子磅秤3臺，係被告所有，供其販賣海洛因、甲基安非他命毒品所用，業據被告於警詢及本院審理時供述在卷（見警卷第2頁、本院卷二第271頁背面），爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，就被告所犯附表一所示3次犯行主文項下，宣告沒收。
（二）犯罪預備用之物：
1、查扣案分裝袋21包，均尚未使用過，係被告所有，供其預備販賣海洛因、甲基安非他命所用，為其預備犯罪所用之物（見本院卷二第271頁背面），爰依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收（於附表一所示3次犯行主文項下宣告沒收）。
2、查扣案糖粉10包，均係被告所有，供其稀釋海洛因，以預備販賣海洛因所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收（於附表一編號1所示販賣海洛因犯行主文項下宣告沒收）。
（三）犯罪所得財物：
1.按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項規定甚明。由此項規定觀之，必限於所得者為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題（最高法院89年度臺上字第6946號、91年度臺上字第5583號判決要旨參照）。且該條規定屬相對沒收主義之立法，依該條規定宣告沒收者，以屬於被告所有之供犯罪所用或因犯罪所得之物為限（最高法院93年度臺上字第462號判決意旨參照）。又所謂「其因犯罪所得之財物」，並不以當場搜獲扣押者為限；而販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收，始與上開法條之規定符合；且因犯罪所得之財物，亦不能與正常營利事業計算營利所得之情形，相提並論（最高法院65年度第5次刑庭庭推總會議決議意旨參照）。
又毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號判決意旨參照）。另共同正犯之犯罪所得為新臺幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收；此與罰金刑應分別諭知、分別執行者不同（最高法院96年度臺上字第3450號、95年度臺上字第925號判決意旨可資參照）。
2.經查，被告所為附表一編號1所示1次販賣海洛因犯行，及附表一編號2、3所示2次販賣甲基安非他命犯行，各該次販毒獲取之價金（如附表一編號1至3所示交易價格），依被告與交易對象之交易狀態，均已經收取，雖均未扣案，惟無法證明已經滅失，且⑴就附表一編號1所示部分，屬被告單獨犯毒品危害防制條例第4條第1項之罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之；⑵就附表一編號2、3所示部分，均屬被告與謝明福2人共犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪所得之財物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，諭知被告應與謝明福連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告與共犯謝明福之財產連帶抵償之。
（四）不予宣告沒收之物：
1、按毒品危害防制條例第18條第1項前段：「查獲之毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」之規定，乃刑法第38條第1項第1款之特別規定，至該法條所稱「查獲」之毒品，係指有罪判決書於事實欄，已經認定為被告有罪事實之毒品而言。又沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑同時宣告之，若無主刑，則從刑即無所附麗（最高法院92年度台上字第5391號、94年度台上字第5984號判決要旨參照）。又毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院95年度台上字第305號判決要旨參照）。
2、扣案附表二編號1所示之毒品海洛因，固係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，為違禁物，然據被告於本院審理時供陳係供其自己施用，並非販賣用（見本院卷二第272頁），且被告確有施用海洛因之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可按，復查無證據顯示係為被告本案販毒所剩餘，難認屬本案認定被告有罪事實之毒品，爰不予宣告沒收。
3、扣案附表二編號2至12所示之物，爰均不予宣告沒收，理由詳如附表二備註欄所述。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第51條第5款、第9款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官施教文到庭執行職務。
中華民國99年12月30日
刑事第二庭審判長法官石馨文
法官郭玄義法官吳芙如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年12月30日
書記官林明俊毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第17條第2項犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。附表一
┌──┬───┬───┬──────┬─────┬────────┬───────┐│編號│販毒者│購毒者│交易時間│交易地點│交易方式及交易價│主文欄│││││(民國)││格（價金-新臺幣││││││││）││├──┼───┼───┼──────┼─────┼────────┼───────┤│1│曾柏源│何全芳│98年9月17日│王國權位於│何全芳與王國權約│曾柏源販賣第一││││王國權│之前10幾天之│彰化縣線西│定各出資1500元（│級毒品，累犯，│││││9月初某○○○鄉○○路75│合計3千元），合│處有期徒刑拾年│││││上9時許│巷20號住處│資向曾柏源購買海│貳月。扣案電子│││││││洛因，由何全芳與│磅秤參臺、分裝│││││││曾柏源聯繫後，曾│袋貳拾壹包、糖│││││││柏源即至左列交易│粉拾包，均沒收│││││││地點，將價值3千│之，未扣案之販│││││││元之海洛因交付予│賣第一級毒品所│││││││何全芳及王國權，│得財物新臺幣參│││││││何全芳、王國權因│仟元沒收之，如│││││││身上沒錢供支付價│全部或一部不能│││││││金，乃約隔2、3│沒收時，以其財│││││││天後，王國權乃將│產抵償之。│││││││應出資之錢交付予││││││││何全芳，由何全芳││││││││出面將此次購買海││││││││洛因之價金3000元││││││││償還予曾柏源。││├──┼───┼───┼──────┼─────┼────────┼───────┤│2│曾柏源│陳文富│98年9月3日│彰化縣和美│陳文富以持用之門│曾柏源共同販賣│││謝明福││凌晨2時4○○○鎮○○路與│號0000000000號行│第二級毒品，累│││││許│和厝路口上│動電話與曾柏源持│犯，處有期徒刑││││││全家福KTV│用之門號00000000│參年拾月。扣案││││││旁之統一便│39號行動電話於①│行動電話壹支（││││││利商店附近│99年9月3日凌晨│即三星銀色Anyc││││││（起訴書誤│2時4分14秒許、│all廠牌手機，││││││載為彰化縣│②同日凌晨2時44│不含內裝之0986││││││和美鎮道周│分45秒許聯繫購買│893646號門號卡││││││路上之全家│毒品甲基安非他命│）、電子磅秤參││││││福KTV旁之│事宜後，謝明福即│臺、分裝袋貳拾││││││統一便利商│帶同曾柏源至左列│壹包，均沒收之││││││店附近）│交易地點與陳文富│，未扣案之販賣│││││││會合，由陳文富交│第二級毒品所得│││││││付價7000元之價金│財物新臺幣柒仟│││││││予曾柏源，曾柏源│元，應與謝明福│││││││即交付價值7千元│連帶沒收之，如│││││││之甲基安非他命予│全部或一部不能│││││││陳文富。│沒收時，以其與││││││││謝明福之財產連││││││││帶抵償之。│││││││││├──┼───┼───┼──────┼─────┼────────┼───────┤│3│曾柏源│陳文富│98年9月5日│彰化縣彰化│陳文富以持用之門│曾柏源共同販賣│││謝明福││上午6時許│市○○路3│號0000000000號行│第二級毒品，累││││││段之台塑加│動電話與曾柏源持│犯，處有期徒刑││││││油站（即位│用之門號00000000│參年拾月。扣案││││││於彰化縣彰│39號行動電話聯繫│行動電話壹支（││││││化市○○路│購買毒品甲基安非│即三星銀色Anyc││││││人稱「社口│他命事宜後，謝明│all廠牌手機，││││││」地方的附│福即帶同曾柏源至│不含內裝之0986││││││近）│左列交易地點與陳│893646號門號卡│││││││文富會合，由陳文│）、電子磅秤參│││││││富交付價7000元之│臺、分裝袋貳拾│││││││價金予曾柏源，曾│壹包，均沒收之│││││││柏源即交付價值7│，未扣案之販賣│││││││千元之甲基安非他│第二級毒品所得│││││││命予陳文富。│財物新臺幣柒仟││││││││元，應與謝明福││││││││連帶沒收之，如││││││││全部或一部不能││││││││沒收時，以其與││││││││謝明福之財產連││││││││帶抵償之。│└──┴───┴───┴──────┴─────┴────────┴───────┘附表二（扣案不予宣告沒收之物）
┌──┬───────┬──────────────┐│編號│物品名稱及數量│備註│├──┼───────┼──────────────┤│1│海洛因2包│白色粉末2包（送驗淨重分別為││││0.095公克、0.078公克，驗餘││││淨重分別為0.09公克、0.074公││││克），均檢出海洛因，有行政院││││衛生署草屯療養院98年10月12日││││草療鑑字第0981000048號鑑定書││││在卷可參（見偵卷第104頁）。│├──┼───────┼──────────────┤│2│安非他命吸食器│左列編號2、3之物，均為被告│││1組│所有，供其自己施用安非他命所││││用，此據被告於本院審理時供述││││在卷（見本院卷二第271頁背面││││），且查無證據顯示與被告犯本││││案販毒犯行有關，爰均不予宣告│├──┼───────┤沒收。││3│安非他命玻璃球││││1個││├──┼───────┼──────────────┤│4│門號卡1張│左列編號4至10之物，雖均為被│││（0000000000號│告所有，此據被告於本院審理時│││）│供述在卷（見本院卷二第272頁││││），然尚無證據顯示與被告犯本││││案犯行有關，爰均不予宣告沒收│├──┼───────┤。││5│三星銀白色相││││間Anycall廠牌││││行動電話1支（││││序號0000000000││││458180號）││├──┼───────┤││6│諾基亞廠牌行動││││電話1支（含內││││裝0000000000號││││門號卡1張）││├──┼───────┤││7│門號卡1張││││（000000000號││││）││├──┼───────┤││8│門號卡1張││││（000000000號││││）││├──┼───────┤││9│電話簿1本││├──┼───────┤││10│電話單1張││├──┼───────┼──────────────┤│11│諾基亞行動電話│左列編號11、12之物，被告既均│││1支（序號3548│否認為其所有（見本院卷二第│││000000000號，│272頁），且查無證據顯示與被│││含0000000000號│告犯本案有關，爰均不予宣告沒│││門號卡1張）│收。│││││├──┼───────┤││12│行動電話4支（││││內分別含098111││││0685號門號卡、││││0000000000號門││││號卡、00000000││││96號門號卡、09││││00000000號門號││││卡各1張）││└──┴───────┴──────────────┘