裁判字號：臺灣彰化地方法院99年訴字第1133號刑事判決
裁判日期：民國99年12月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決99年度訴字第1133號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告楊敏宏選任辯護人黃綉鈴律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第6935號、第9885號），本院合併審理，並判決如下：
主文楊敏宏所犯如附表所示之罪，均累犯，各處如附表所示之刑（含主刑、從刑）。主刑部分應執行有期徒刑拾肆年，沒收部分併執行之。
事實
一、楊敏宏前於民國88年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院以88年度訴字第168號判決判處有期徒刑4年確定；又於89年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以89年度板簡字第606號判決判處有期徒刑6月確定，前開二案接續執行，於91年12月3日縮短刑期假釋出監並付保護管束，惟於假釋期間之92年間，又因違反毒品危害防制條例案件，經本院以92年度訴字第1217號判決判處有期徒刑1年2月、8月，定應執行刑有期徒刑1年8月確定，復與前開假釋經撤銷應執行之殘刑有期徒刑1年10月25日接續執行，迄96年6月20日縮短刑期執行完畢。
二、詎其仍不知悔改，明知 海洛因 係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，詎楊敏宏仍基於販賣第一級毒品海洛因以營利之各別犯意，持用SONY廠牌行動電話2支（分別搭配0000000000、0000000000號等SIM卡各1張）作為販賣毒品之連絡工具，於附表所示之時間、地點，分別販賣第一級毒品海洛因給予 蕭文 凱、林 挺吉 、 周永 鋒、 陳麗 菊、 詹旺錫 及 謝國強 等6人共9次。
三、 嗣經警 於99年7月22日下午2時50分許，在彰化縣○○鄉○○村鎮○街○○○號「高登汽車旅館」555號房內，持本院核發搜索票依法搜索及拘提楊敏宏到案，並當場扣得與本案有關之楊敏宏所有之第一級毒品海洛因8包（驗餘淨重共計6.09公克，包裝重總重3.15公克）、含有微量海洛因成分之可待因1包（驗餘淨重11.7343公克）、電子磅秤2台、分裝袋1批、SONY廠牌行動電話2支（搭配0000000000、0000000000號等SIM卡各1張）、販毒所得財物現金新臺幣（下同）22700元，及與本案無關之第二級毒品甲基安非他命3包（驗餘淨重合計約8.0542公克）、玻璃球1個（另案由本院以99年度訴字第1081號判決宣告沒收）、行動電話3支（分別搭配0000000000、0000000000、0000000000號等SIM卡各1張）、其餘SIM卡共7張、其餘現金12700元、玉佩2塊與天珠1串等物。
四、案經彰化縣警察局北斗分局及溪湖分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、供述證據部分：
１、證人 高雅祺 、 蕭文凱 、 林挺吉 、 周永鋒 、 陳麗菊 、詹旺錫及謝國強於檢察官訊問時之證述部分：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。
偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於偵訊中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人蕭文凱、林挺吉、周永鋒、陳麗菊、詹旺錫及謝國強於偵訊中陳述時，業經檢察官諭令具結，其證詞之憑信性已獲擔保，又無其他證據足認該等陳述有何顯不可信之情事，依前開說明，本院認證人高雅祺、蕭文凱、林挺吉、周永鋒、陳麗菊、詹旺錫及謝國強上開於偵查中具結後之證言自應具有證據能力。
２、證人蕭文凱、林挺吉、周永鋒、陳麗菊、詹旺錫、謝國強及施 瑞益 於警詢時之證述部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，證人蕭文凱、林挺吉、周永鋒、陳麗菊、詹旺錫、謝國強及 施瑞益 之警詢筆錄，雖為前開刑事訴訟法第159條第1項之傳聞證據，惟檢察官、被告、辯護人於本院審理中均不爭執其證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌上開陳述作成時之情況，並無為違法取證之瑕疵，揆諸上開規定，應認有證據能力。
二、其他證據部分：
１、蒐證及現場照片共2張部分：上開照片係警方以照相機之功能，於查獲被告時針對查獲現場蒐證所拍攝之照片，不含有人類意思表達之供述要素，其內容與現實情狀之一致性，係透過機械原理加以還原，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等），故上開證據均屬非供述證據，並無傳聞法則之適用至明（最高法院97年度臺上字第3854號判決要旨參照），又當事人及辯護人於準備程序及審理期日均未爭執該等證據之證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌並無證據顯示該等證據有違法取得之情形，復參酌該等證據與本案具有關連性，並經本院於審理期日當庭提示予當事人及辯護人而依法踐行調查程序，認為以之作為證據應屬適當，是依法均認定具證據能力。
２、法務部調查局（下稱調查局）所出具之濫用藥物實驗室鑑定書及行政院衛生署草屯療養院（下稱草屯療養院）鑑定書：按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異。查卷附調查局所出具99年8月17日調科壹字第09923018530號濫用藥物實驗室鑑定書及草屯療養院99年8月24日草寮鑑字第0990800136號鑑定書各1份（見本院卷第24、52頁），均係屬檢察機關概括授權司法警察（官）送請鑑定機關實施鑑定，經審酌該鑑定機關基於其專業職能及經驗所為之鑑驗，做成書面紀錄，其信憑性已具相當之擔保，且鑑定過程亦核無何違法或不當之情事，揆諸前開說明，自可做為證據。
３、扣案第一級毒品海洛因8包（驗餘淨重共計6.09公克，包裝重總重3.15公克）、含有微量海洛因成分之可待因1包（驗餘淨重11.7343公克）、電子磅秤2台、分裝袋1批、行動電話2支（分別輪流搭配0000000000、0000000000號等SIM卡各1張）、販毒所得財物現金22700元等物：
此部分之證據，非屬供述證據而無傳聞法則之適用，且上開物品，係經警察持本院核發搜索票所扣得，此有搜索同意書、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可稽（見臺灣彰化地方法院檢察署99年度偵字第6935號【下稱偵查一卷】第47至52頁），且與本案具有關聯性，而檢察官、被告、辯護人於言詞辯論終結前對於此部分為本件判決基礎之上開扣案證物，並未陳明其取得程序有不合法之情形，其等對於各該扣案證據之證據能力亦無爭執，本院亦未發現上開扣案之各項證據有以非法方式取得之情形，是上開各項扣案證據應係以合法程序取得，亦均有證據能力。
４、按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。查下列經本院所引用有關被告所持用之行動電話監聽錄音，係經本院以99年度聲監字第280號、99年度聲監字第309號、99年度聲監續字第383號、99年度聲監字第424號核准在案，此有本院通訊監察書及電話附表等件在卷可稽（見臺灣彰化地方法院檢察署99年度偵字第9885號卷宗【下稱偵查二卷】第19至20頁、本院卷第185至190頁），復有通訊監察譯文紀錄附卷足憑（見偵查一卷第53至58頁、第80至82頁、第100頁及其反面、第115頁、第132至152頁、第175頁、第195至196頁、偵查二卷第22頁），乃係依法所為之監聽。且審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，堪認此部分電話監聽合於比例原則，自具有證據能力。又按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，惟實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程式自屬適法（最高法院95年度臺上字第295號、94年度臺上字第4665號判決意旨參照）。查本案卷內之上開電話監聽，取證程序未見違法情事，已如前述；而警方依監聽錄音所製作之監聽譯文，經本院提示予檢察官、被告及辯護人後，迄言詞辯論終結前均無異議，則依上開說明，本案卷內通訊監察譯文自具證據能力。
５、卷附行動電話門號申請使用人查詢資料（見偵查二卷第23至24頁），屬於各該電信公司從事登錄所轄行動電話申請資料之從事業務之人，本於業務上或通常業務過程所製作之電磁紀錄文書，再透過查詢列印為紙本，為從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，本院既查無有何顯有不可信之情況，依據刑事訴訟法第159條之4第2款之規定，均應認有證據能力。
貳、實體部分
一、事實認定部分：㈠訊據被告楊敏宏於警詢、偵訊、本院準備及審理時均坦承不
諱，核與證人蕭文凱、林挺吉、周永鋒、陳麗菊、詹旺錫及謝國強於警詢及偵訊中證述情節大致相符，並有在被告身上所查扣第一級毒品海洛因8包（驗餘淨重共計6.09公克，包裝重總重3.15公克）、含有微量海洛因成分之可待因1包（驗餘淨重11.7343公克）、電子磅秤2台、分裝袋1批、SONY廠牌行動電話2支（分別輪流搭配0000000000、0000000000號等SIM卡各1張）、販毒所得財物現金22700元等物可資佐證，復有搜索及扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、指認犯罪嫌疑人紀錄表6紙、調查局99年8月17日調科壹字第09923018530號濫用藥物實驗室鑑定書及草屯療養院99年8月24日草寮鑑字第0990800136號鑑定書各1份（見本院卷第24、52頁）附卷可稽，足認被告此部分自白與事實相符，足堪採信。㈡又參以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴
重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於買賣之過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事毒品海洛因買賣之理，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定；又販賣毒品海洛因係違法行為，非可公然為之，而毒品海洛因亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、貨物品質、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。況販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣（即販入或賣出）之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。且被告於本院訊問時亦供承：扣案的第一級毒品8包是要賣的，現金35400元中有些販毒所得等語，益足證被告自證人蕭文凱、林挺吉、周永鋒、陳麗菊、詹旺錫及謝國強政收取價金及交付第一級毒品海洛因之行為，係意圖營利而販賣第一級毒品海洛因。
㈢綜上，本案事證已臻明確，被告所為如附表所示各次販賣第一級毒品犯行均堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一
級毒品，不得持有、販賣。被告如附表所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品海洛因罪。被告各次販賣毒品海洛因時，其持有毒品海洛因之低度行為，應分別為各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告有如事實欄一所載之前案科刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯附表所示有期徒刑以上之罪，所犯上開9罪，均為累犯，除就販賣第一級毒品部分法定本刑為死刑及無期徒刑部分均依法不得加重外，應依刑法第47條第1項之規定，各加重其刑。
㈡按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑
，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查，被告於偵查及審判中就附表所示之9次販賣第一級毒品海洛因之犯行均坦承不諱，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項，各減輕其刑。
㈢又查被告所為本件附表所示9次販賣海洛因之對象僅6人，被
告所獲取之對價亦僅500元至10000元不等之金額（總金額共23700元），均尚屬零星小額，揆其等販賣情節，因價格、數量尚微，相對於長期大量販賣第一級毒品海洛因予他人以賺取巨額利潤之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，從被告犯案情狀對照販賣第一級毒品罪之法定本刑分別為「死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金」，顯情輕法重，即令被告所犯附表所示之9次販賣第一級毒品罪部分，經依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，縱科以減輕後之法定最輕本刑，仍嫌過重，並難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是認被告犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上均足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，是爰就被告所犯上開附表所示之9次販賣第一級毒品海洛因之各罪，均適用刑法第59條規定，各酌量遞減輕其刑。被告所犯附表所示之9次販賣第一級毒品海洛因之犯行，有前述加重、減輕其刑之事由， 爰依 法先加（不得加重部分除外）後減，並遞減輕之。又被告所犯上開9罪，其犯意各別，販賣之時間亦不相同，應分論併罰。
㈣爰審酌被告均明知海洛因為法所列管之第一級毒品，使用容
易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且多有施用致死之案例，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧販賣對象可能面臨之困境而為販賣之犯行，其販賣行為助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康甚鉅，暨考量被告之犯罪動機、目的、手段、智識程度、生活狀況、經濟狀況、前科素行、犯後態度等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之刑，並定其應執行之刑，沒收部分併執行之（最高法院90年度臺上字第7835號判決意旨參照），以示懲儆。
㈤關於沒收部分：
1.按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項規定甚明。由此項規定觀之，必限於所得者為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題（最高法院89年度臺上字第6946號、91年度臺上字第5583號判決要旨參照）。且該條規定屬相對沒收主義之立法，依該條規定宣告沒收者，以屬於被告所有之供犯罪所用或因犯罪所得之物為限（最高法院93年度臺上字第462號判決意旨參照）。又所謂「其因犯罪所得之財物」，並不以當場搜獲扣押者為限；而販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收，始與上開法條之規定符合；且因犯罪所得之財物，亦不能與正常營利事業計算營利所得之情形，相提並論（最高法院65年度第5次刑庭庭推總會議決議意旨參照）。又毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號判決意旨參照）。經查，查被告所犯如附表所示販賣第一級毒品之犯行，各次犯行所得分別如附表所示，而扣案現金35400元中之22700元部分，除附表編號1部分因係證人蕭文凱持價值1000元之金戒指抵現金用且未扣案外，其餘均係被告所有因附表編號2至9所示各次販賣第一級毒品之犯行所得等情，業據被告於本院於99年12月16日審理程序時供明在卷（見本院99年度訴字第1133號卷宗第177頁反面），爰依前揭規定，於附表編號2至9所示主文項下各諭知沒收；又證人高雅祺於警詢及偵查時均陳稱：…只有編號22新臺幣35400元其中5000元是我的，新臺幣30400元是楊敏宏給我的生活費等詞（見偵查一卷第36頁反面及第37頁、第61頁），然於本院審理時改口稱：「（審判長問：查扣到的35400元是何人的？）2萬元是我母親的，15400元是楊敏宏的犯罪所得。」、「（審判長問：為何在檢察官偵訊時說5000元是楊敏宏給我的生活費，30400元楊敏宏的？提示並告以要旨）…我不清楚我在偵訊時所說的話，我現在真的忘記到底多少錢是我的，我們的錢都放在一起。」等語（見本院99年度訴字第1133號卷宗第127頁反面、第128頁），而觀諸彰化縣警察局北斗分局扣押物品目錄表記載關於新臺幣35400元部分，其所有人／保管人／持有人係登載為「楊敏宏」（見偵查一卷第51頁），堪認扣案現金35400元應係被告單獨所有，而非證人高雅祺所有或共有，併此敘明。而附表編號1所示金戒指雖未經扣案，惟無法證明已經滅失，且係被告犯毒品危害防制條例第4條第1項之罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，諭知沒收如附表編號1「主文欄」所示，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
2.按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院99年度臺上字第2718、3193號判決意旨參照）。本件扣案第一級毒品海洛因8包（驗餘淨重共計6.09公克，包裝重總重3.15公克）、含有微量海洛因成分之可待因1包（驗餘淨重11.7343公克），係查獲之第一級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，分別在被告所犯最後一次之販賣第一級毒品罪（即附表編號8）項下宣告沒收銷燬之。而包裹上開毒品海洛因之包裝袋8個，係毒品之外包裝，分別用於包裹海洛因，法務部調查局前揭鑑定書雖將毒品海洛因與其包裝袋分別秤重，然因包裝袋已用於盛裝毒品，其沾染毒品後，袋內均會有極微量毒品殘留，無法完全析離，法務部調查局於鑑定時也不可能將包裝袋先以溶劑反覆清洗至完全檢不出毒品反應為止（法務部調查局93年3月19日調科壹字第09300113060號函、高雄醫學大學附設中和紀念醫院管認可第005號檢驗報告函釋明確），是上開包裹毒品海洛因之包裝袋8個，應認分別屬於毒品海洛因之一部分，而併予沒收銷燬之。
3.扣案之電子磅秤2台，為被告所有供本件各次販賣第一級所用之物，已據被告供明在卷（見本院99年度訴字第1133號卷宗第177頁反面），為被告販賣毒品所用之工具，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在其附表所示各次販賣毒品罪名下宣告沒收之。又扣案SONY廠牌行動電話2支（搭配0000000000、0000000000號等SIM卡各1張），被告於本院99年12月16日審理時已自承：0000000000、0000000000號等SIM卡及行動電話都是伊的等語（見本院卷第177頁反面），堪認被告已取得上開2個門號SIM卡之所有權，是扣案SONY廠牌行動電話2支（搭配0000000000、0000000000號等SIM卡各1張）等物，屬被告所有分別供附表所示各次販賣毒品犯行聯絡交易所用之物，應依同條例第19條第1項之規定，分別於附表所示各次販賣毒品罪名下將行動電話1支（搭配0000000000、0000000000號等SIM卡各1張）宣告沒收之。
4.刑法第38條第1項第2款所定得沒收之供犯罪預備之物，係指供實行犯罪行為為目的所預備之物，而其與犯罪有直接關係，惟仍未使用者而言，並不以該罪有處罰預備犯之明文規定者為限。茍行為人已著手實行犯罪行為，其事先預備供犯罪而未及使用之物，非不得依此規定宣告沒收（最高法院98年度臺上字第4024號、97年度臺上字第2994號、92年度臺上字第4290號判決意旨參照）。查被告於本院99年12月16日審理時供稱：分裝袋1批也是分裝毒品用的等語（本院卷第177頁反面），堪認扣案分裝袋1批係被告所有，且係供其販賣海洛因預備所用之物，依刑法第38條第1項第2款之規定沒收之。
5.又沒收為從刑之一種，應附隨於主刑存在，故毒品危害防制條例第18條第1項所謂「查獲」之第一級毒品，係指經有罪判決書事實欄認定與被告犯罪事實有關之毒品而言；扣押之贓證物品，縱屬違禁物，既與判決所認定之犯罪無關，即不能於該犯罪諭知之主刑項下，併予宣告沒收無關之違禁物（最高法院94年度臺上字第5984號、97年度臺非字第582號判決意旨參照）。本件扣案甲基安非他命3包（驗餘淨重合計約8.0542公克）、玻璃球1個，係被告所有供其施用第二級毒品甲基安非他命之用，除已另案業經本院以99年度訴字第1081號判決宣告沒收外，並無證據證明與本件被告所犯販賣毒品海洛因犯行有何關連性，無法於本案被告販賣毒品海洛因之案件中宣告沒收。至扣案剩餘現金12700元、玉佩2塊與天珠1串等物，被告供稱：新臺幣35400元就起訴書附表編號2至9所示之販毒所得都有扣案，超過的部分就是我的生活費…等語（本院卷第177頁反面），而沒收販賣毒品所得之金錢，雖不拘泥於沒收原物之理論，但仍需證明其為販賣毒品所得之金錢，始得予以沒收（最高法院92年度臺上字第5227號判決意旨參照），是此部分扣案物品，核與本件販賣海洛因之犯行無關，均不予宣告沒收。另扣案行動電話3支（分別搭配0000000000、0000000000、0000000000號等SIM卡各1張）、其餘SIM卡共7張等物品，雖為被告所有，然無證據顯示被告有持供犯本案或預備供販賣第一級毒品海洛因所用，是不予宣告沒收，併此敘明。
三、另關於證人施瑞益涉嫌於99年7月22日中午12時許，在彰化縣埔心鄉高登汽車旅館內，幫助陳麗菊、林挺吉向被告購買價值2000元之第一級毒品海洛因後，再由施瑞益返回附近統一便利商店，將該第一級毒品海洛因交付陳麗菊、林挺吉施用（即附表編號8部分），涉嫌幫助他人施用第一級毒品海洛因之罪嫌，宜另由檢察官為適法處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第9款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官趙冠瑋到庭執行職務。
中華民國99年12月30日
刑事第二庭審判長法官石馨文
法官江彥儀法官郭玄義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年12月30日
書記官魏嘉信附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
附表：
┌─┬───┬─────┬─────┬─────────┬────┬─────────┐│編│購毒者│交易時間│交易地點│交易方式│交易價格│主文││號│││││(新臺幣)││││││││││├─┼───┼─────┼─────┼─────────┼────┼─────────┤│1│蕭文凱│99年6月4日│彰化縣二林│由蕭文凱、 林挺吉協 │金戒指1│楊敏宏販賣第一級毒│││林挺吉│上上11時○○○鎮○○路之│議推由蕭文凱以其所│枚（價值│品，累犯，處有期徒││││分許│麥當勞│使用之0000000000號│1000元）│刑拾年陸月。扣案之││││││行動電話，與楊敏宏││行動電話機具壹支（││││││持用之0000000000號││搭配0000000││││││行動電話聯絡，於約││六二０號SIM卡壹張││││││定購買海洛因之時、││）、電子磅秤貳臺、││││││地及交易價格後，蕭││分裝袋壹批均沒收之││││││文凱隨即前往左列地││；未扣案之販賣第一││││││點交付價值1000元之││級毒品所得財物價值││││││金戒指1枚予楊敏宏││新臺幣壹仟元金戒指││││││，楊敏宏並當場將10││壹枚沒收，如全部或││││││00元份量之海洛因1││一部不能沒收時，追││││││包交付予蕭文凱。││徵其價額。│├─┼───┼─────┼─────┼─────────┼────┼─────────┤│2│蕭文凱│99年6月16│彰化縣溪湖│由蕭文凱、林挺吉協│1000元│楊敏宏販賣第一級毒│││林挺吉│日凌晨5時│鎮展亞賓館│議推由蕭文凱以其所││品，累犯，處有期徒││││後某時許│內│使用之0000000000號││刑拾年陸月。扣案之││││││行動電話，與楊敏宏││行動電話機具壹支（││││││持用之0000000000號││搭配0000000││││││行動電話聯絡，於約││六二０號SIM卡壹張││││││定購買海洛因之時、││）、電子磅秤貳臺、││││││地及交易價格後，蕭││分裝袋壹批均沒收之││││││文凱隨即前往左列地││；扣案之販賣第一級││││││點交付現金1000元予││毒品所得財物新臺幣││││││楊敏宏，楊敏宏並當││壹仟元沒收之。││││││場將1000元份量之海││││││││洛因1包交付予蕭文││││││││凱。│││├─┼───┼─────┼─────┼─────────┼────┼─────────┤│3│周永鋒│99年6月19│彰化縣福興│由周永鋒以其所使用│2000元│楊敏宏販賣第一級毒││││日晚上某時│鄉福興橋上│之0000000000號行動││品，累犯，處有期徒││││許││電話，與楊敏宏持用││刑拾年陸月。扣案之││││││之0000000000號行動││行動電話機具壹支（││││││電話聯絡，於約定購││搭配0000000││││││買海洛因之時、地及││六二０號SIM卡壹張││││││交易價格後，周永鋒││）、電子磅秤貳臺、││││││隨即前往左列地點交││分裝袋壹批均沒收之││││││付現金2000元予楊敏││；扣案之販賣第一級││││││宏，楊敏宏並當場將││毒品所得財物新臺幣││││││2000元份量之海洛因││貳仟元沒收之。││││││1包交付予周永鋒。│││├─┼───┼─────┼─────┼─────────┼────┼─────────┤│4│陳麗菊│99年6月20│彰化縣芳苑│由陳麗菊、林挺吉協│1000元│楊敏宏販賣第一級毒│││林挺吉│日下午○○○鄉○○村街│議由陳麗菊以其所使││品，累犯，處有期徒││││後某時許│上某處│用之0000000000號行││刑拾年陸月。扣案之││││││動電話，與楊敏宏持││行動電話機具壹支（││││││用之0000000000號行││搭配0000000││││││動電話聯絡，於約定││三二八號SIM卡壹張││││││購買海洛因之時、地││）、電子磅秤貳臺、││││││及交易價格後，陳麗││分裝袋壹批均沒收之││││││菊、林挺吉隨即前往││；扣案之販賣第一級││││││左列地點交付現金10││毒品所得財物新臺幣││││││00元予楊敏宏，楊敏││壹仟元沒收之。││││││宏並當場將1000元份││││││││量之海洛因1包交付││││││││予陳麗菊、林挺吉。│││├─┼───┼─────┼─────┼─────────┼────┼─────────┤│5│周永鋒│99年6月20│彰化縣福興│由周永鋒以其所使用│10000元│楊敏宏販賣第一級毒││││日晚上某時│鄉福興橋上│之0000000000號行動││品，累犯，處有期徒││││許││電話，與楊敏宏持用││刑拾年拾月。扣案之││││││之0000000000號行動││行動電話機具壹支（││││││電話聯絡，於約定購││搭配0000000││││││買海洛因之時、地及││六二０號SIM卡壹張││││││交易價格後，周永鋒││）、電子磅秤貳台、││││││隨即前往左列地點交││分裝袋壹批均沒收之││││││付現金10000元予楊││；扣案之販賣第一級││││││敏宏，楊敏宏並當場││毒品所得財物新臺幣││││││將10000元份量之海││壹萬元沒收之。││││││洛因1包交付予周永││││││││鋒。│││├─┼───┼─────┼─────┼─────────┼────┼─────────┤│6│陳麗菊│99年6月25│彰化縣溪湖│陳麗菊、林挺吉協議│700元│楊敏宏販賣第一級毒│││林挺吉│日下午○○○鎮○○路萊│由陳麗菊以其所使用││品，累犯，處有期徒││││許│爾富超商前│之0000000000號行動││刑拾年肆月。扣案之││││││電話，與楊敏宏持用││行動電話機具壹支（││││││之0000000000號行動││搭配0000000││││││電話聯絡，於約定購││六二０號SIM卡壹張││││││買海洛因之時、地及││）、電子磅秤貳台、││││││交易價格後，陳麗菊││分裝袋壹批均沒收之││││││、林挺吉隨即前往左││；扣案之販賣第一級││││││列地點，並由陳麗菊││毒品所得財物新臺幣││││││出面將700元現金交││柒佰元沒收之。││││││付予楊敏宏，楊敏宏││││││││並當場將700元份量││││││││之海洛因1包交付予││││││││陳麗菊。│││├─┼───┼─────┼─────┼─────────┼────┼─────────┤│7│詹旺錫│99年6月27│彰化縣二林│由詹旺錫以其所使用│5500元│楊敏宏販賣第一級毒││││日下午○○○鎮○○路附│之0000000000號行動││品，累犯，處有期徒││││30分許後之│近某處│電話，與楊敏宏持用││刑拾年捌月。扣案之││││某時許││之0000000000號行動││行動電話機具壹支（││││││電話聯絡，於約定購││搭配0000000││││││買海洛因之時、地及││六二０號SIM卡壹張││││││交易價格後，詹旺錫││）、電子磅秤貳臺、││││││隨即前往左列地點將││分裝袋壹批均沒收之││││││5500元現金交付予楊││；扣案之販賣第一級││││││敏宏，楊敏宏並當場││毒品所得財物新臺幣││││││將5500元份量之海洛││伍仟伍佰元沒收之。││││││因1包交付予詹旺錫││││││││。│││├─┼───┼─────┼─────┼─────────┼────┼─────────┤│8│陳麗菊│99年7月22│彰化縣埔心│陳麗菊、林挺吉協議│2000元│楊敏宏販賣第一級毒│││林挺吉│日中午1○○○鄉○○路某│各出1千元，並委請││品，累犯，處有期徒││││許│統一便利商│施瑞益以其所使用之││刑拾年陸月。扣案第│││││店│0000000000號行動電││一級毒品海洛因捌包││││││話，與楊敏宏持用之││（驗餘淨重陸點零玖││││││0000000000號行動電││公克，空包裝捌個總││││││話聯絡，於約定購買││重參點壹伍公克）、││││││海洛因之時、地及交││含有微量第一級毒品││││││易價格後，施瑞益隨││海洛因成分之可待因││││││即與陳麗菊約在左列││壹包（驗餘淨重拾壹││││││地點將2000元現金交││點柒參肆參公克）均││││││付予施瑞益，再由施││沒收銷燬之；扣案之││││││瑞益前往彰化縣埔心││行動電話機具壹支（││││││鄉高登汽車旅館內將││搭配0000000││││││2000元現金交付予楊││二０號SIM卡壹張││││││敏宏，楊敏宏並當場││）、電子磅秤貳臺、││││││將2000元份量之海洛││分裝袋壹批均沒收之││││││因1包交付予施瑞益││；扣案之販賣第一級││││││，復由施瑞益返回左││毒品所得財物新臺幣││││││列地點將該海洛因1││貳仟元沒收之。││││││包交付予陳麗菊、林││││││││挺吉。│││├─┼───┼─────┼─────┼─────────┼────┼─────────┤│9│謝國強│99年7月20│彰化縣員林│由謝國強以其所使用│500元│楊敏宏販賣第一級毒││││日晚上○○○鎮○○路陸│之0000000000號行動││品，累犯，處有期徒││││20分許│橋南端下路│電話，與楊敏宏持用││刑拾年參月。扣案之│││││旁│之0000000000號行動││行動電話機具壹支（││││││電話聯絡，於約定購││搭配0000000││││││買海洛因之時、地及││三二八號SIM卡壹張││││││交易價格後，謝國強││）、電子磅秤貳臺、││││││隨即前往左列地點將││分裝袋壹批均沒收之││││││500元現金交付予楊││；扣案販賣第一級毒││││││敏宏，楊敏宏並當場││品所得財物新臺幣伍││││││將500元份量之海洛││佰元沒收之。││││││因1包交付予謝國強││││││││。│││└─┴───┴─────┴─────┴─────────┴────┴─────────┘