裁判字號：最高法院101年台上字第4215號刑事判決
裁判日期：民國101年08月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○一年度台上字第四二一五號上訴人 余宗澤 選任辯護人 羅美鈴 律師上訴人 黃壽輝
許淑媛 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年五月二十二日第二審判決（一○○年度上訴字第三五九一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○○年度偵字第三五一九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人黃壽輝、許淑媛部分及上訴人余宗澤幫助販賣第二級毒品部分之判決，改判依想像競合犯之規定，從一重論處黃壽輝販賣第二級毒品以及黃壽輝、許淑媛共同販賣第二級毒品罪刑（詳如原判決附表一編號五、八所示），並改判論處黃壽輝、許淑媛共同販賣第三級毒品罪刑（詳如同附表編號三所示），黃壽輝販賣第二級毒品、第三級毒品罪刑（詳如同附表編號一、二、七、九所示），許淑媛販賣第三級毒品罪刑（詳如同附表編號四、六所示）。又改判依想像競合犯之規定，從一重論處余宗澤幫助販賣第二級毒品罪刑（以上均處有期徒刑）；暨維持第一審論處余宗澤轉讓禁藥罪刑之判決，駁回其於第二審之上訴。業已敘明所憑之證據及認定之理由，從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。再查：㈠接續犯係指數個密切不可分之同種行為，基於單一之犯意接續實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，而以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價者而言。黃壽輝、許淑媛於原判決事實欄一所載之時間及地點，先後售賣第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（下稱揺頭丸）或第三級毒品 愷他 命予葉雨婷等多人，時間上有相當之間隔，每次行為各具獨立性，且係分別起意為之，原判決本此確認之事實，予以分論併罰，自無違法可言。黃壽輝、許淑媛上訴意旨漫稱彼等係於短時間內密集販賣毒品，並以獲利之單一目的為之，各行為之獨立性極為薄弱，應僅成立接續犯包括的一罪等語，任持己見爭執，不符第三審上訴之法定要件。㈡原判決以余宗澤轉讓揺頭丸四顆予 孔維義 ，未達淨重十公克以上，應適用藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪論處。雖余宗澤於偵查及審判中均自白犯罪，但藥事法並無偵審中自白犯罪減輕其刑之規定，基於法律整體性適用之原則，自不得任意割裂，另適用毒品危害防制條例第十七條第二項之規定，減輕其刑。理由內已論敘綦詳（見原判決第十頁第十七行至第十一頁第十三行、第十七頁第十九行至第二十六行）。余宗澤上訴意旨猶謂藥事法未規定自白犯罪減輕其刑，係立法疏漏，原判決未類推適用毒品危害防制條例之規定減輕其刑，顯有適用法則不當之違法云云，不無誤解。㈢原判決認許淑媛販賣愷他命，並與黃壽輝共同販賣愷他命、揺頭丸等情，已綜合全部卷證資料，詳加審酌判斷。復以許淑媛共同販賣愷他命、揺頭丸部分，除負責接聽電話，與購買毒品之人議定買賣毒品之數量及價格外，有時亦與黃壽輝前往約定之地點，交付毒品予買受者，而參與販賣毒品之構成要件行為。所辯其僅偶爾代黃壽輝接聽電話，應屬幫助犯等語，為卸責之詞，不足採信，併予指駁（見原判決第八頁第六行至第十八行）。許淑媛上訴意旨仍執陳詞，謂其因施用毒品，意識模糊，且男友黃壽輝以分手要脅，致於警詢及偵查中為不實之陳述，實則其接聽電話，陪同黃壽輝外出，均不知所為何事，亦無營利之意圖。又第一審法院勸其認罪以換取輕判，故於原審未說明本案之諸多疑點等語。徒就原判決已明白論斷之事項，再事爭辯，自非適法之第三審上訴理由。而本院為法律審，許淑媛另請求本院訊問證人 呂文景 、 劉光燻 ，以釐清呂文景證詞之真實性，並證明其僅單純轉讓愷他命予劉光燻，並未收取對價等情，無從審酌。㈣原判決以余宗澤於出售「笑氣」時，對外釋出掌握「藥頭」販賣揺頭丸、愷他命之訊息，適 劉育銓 向余宗澤探詢購買毒品之管道，余宗澤隨即居間聯繫媒合，促成不詳姓名「藥頭」與劉育銓間之毒品買賣，其於共犯結構中居於提供幫助之外圍地位，應成立販賣第二級、第三級毒品罪之幫助犯及施用第二級毒品罪之幫助犯。余宗澤辯稱其係被動轉介劉育銓購買毒品，而非主動推銷，屬幫助施用毒品而非幫助販賣云云，亦無可取（見原判決第十二頁第十三行至第十三頁第二十七行）。理由內已逐一剖析論列。余宗澤上訴意旨謂無證據足證其出售「笑氣」同時釋出握有「藥頭」販賣毒品之訊息，劉育銓與其素昧平生，亦不可能知其有此訊息，且依通訊監察譯文顯示，其意在幫助購買「笑氣」之客戶施用毒品，並非幫助「藥頭」販賣毒品，原判決認其與藥頭更為熟稔，實有誤會云云，砌詞指摘，亦非第三審上訴之合法理由。㈤原判決以黃壽輝、許淑媛之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項等一切情狀，分別量定其刑，並就其等所犯各罪宣告之有期徒刑，於各刑中之最長期以上，各刑之合併刑期以下，定應執行之刑，未逾越法律外部性界限及內部性界限，不生違背法令之問題。又刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般同情，認即科以最低度刑仍嫌過重者，始有適用。原判決以黃壽輝、許淑媛販賣毒品，危害社會治安，綜合其犯罪情狀觀之，尚無可資憫恕之處，無從依刑法第五十九條酌減其刑，亦已詳加說明。黃壽輝、許淑媛上訴意旨漫指原判決量刑及定執行刑過重且未酌減其刑為違法云云，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。上訴人等之上訴為違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年八月十六日
最高法院刑事第八庭
審判長法官陳世淙
法官何菁莪法官洪曉能法官韓金秀法官陳東誥本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年八月二十日
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