臺灣桃園地方法院100年度矚訴字第8號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院100年矚訴字第8號刑事判決

裁判日期：民國100年10月21日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決100年度矚訴字第8號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告黃壽輝選任辯護人何豐行律師被告許淑媛選任辯護人 陳俊隆 律師被告 余宗澤 選任辯護人 羅美鈴 律師上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
100年度偵字第3519號）及移送併辦（100年度偵字第15633號、第15937號、第15961號），本院判決如下：
主文黃壽輝販賣第二級毒品，處有期徒刑參年陸月，扣案如附表一編號１、５所示之物均沒收；未扣案如附表二編號１所示之物沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月，扣案如附表一編號１、５所示之物均沒收；未扣案如附表二編號２所示之物沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月，扣案如附表一編號２、５所示之物均沒收；未扣案如附表二編號３所示之物與許淑媛連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。又販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年，扣案如附表一編號２、５所示之物均沒收；未扣案如附表二編號５所示之物沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第二級毒品，處有期徒刑參年拾月，扣案如附表一編號２、５所示之物均沒收；未扣案如附表二編號７所示之物沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年陸月，扣案如附表一編號２、５所示之物均沒收；未扣案如附表二編號８所示之物與許淑媛連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。又販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月，扣案如附表一編號３、５所示之物均沒收；未扣案如附表二編號９所示之物沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑捌年，扣案如附表一編號１、２、３、５所示之物均沒收；未扣案如附表二編號１、２、５、７、９所示之物均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案如附表二編號３、８所示之物均與許淑媛連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。
許淑媛共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年陸月，扣案如附表一編號２、５所示之物均沒收；未扣案如附表二編號３所示之物與黃壽輝連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。又販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年拾月，未扣案如附表二編號４所示之物沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月，未扣案如附表二編號６所示之物沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年陸月，扣案如附表一編號２、５所示之物均沒收；未扣案如附表二編號８所示之物與黃壽輝連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。應執行有期徒刑伍年，扣案如附表一編號２、５所示之物均沒收；未扣案如附表二編號４、６所示之物均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案如附表二編號３、８所示之物均與黃壽輝連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。
余宗澤明知為禁藥，而轉讓，處有期徒刑壹年陸月，扣案如附表一編號４所示之物及未扣案如附表二編號所示之物均沒收。又幫助販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年，扣案如附表一編號４所示之物沒收。應執行有期徒刑參年，扣案如附表一編號４所示之物及未扣案如附表二編號所示之物均沒收。
事實
一、黃壽輝（綽號 少陽 ）及其女友許淑媛（綽號 小白 ）明知3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA，下稱搖頭丸）、愷他命（Ketamine）分別係毒品危害防制條例所列管之第二級、第三級毒品，依法不得販賣，竟單獨基於販賣搖頭丸、愷他命以營利之犯意，或共同基於販賣搖頭丸、愷他命以營利之犯意聯絡及行為分擔，而為下列不法行為：
㈠黃壽輝於民國99年7月7日晚間10時16分許，以其所有門號
為0000000000號行動電話聯絡 葉雨婷 後，在桃園縣中壢市○○路附近網路瘋網咖，以新臺幣（下同）500元之價格，出售重量不詳之搖頭丸1顆予葉雨婷得手。
㈡黃壽輝於99年7月9日凌晨2時11分許，以其所有門號為00
00000000號行動電話聯絡 林欣怡 後，在黃壽輝桃園縣中壢市○○○街○號21樓之17住處，以1,000元之價格，出售重量不詳 之愷 他命1包予林欣怡得手。
㈢許淑媛、黃壽輝共同基於販賣愷他命以營利之犯意聯絡，於
99年10月29日晚間8時許，由許淑媛、黃壽輝先後以黃壽輝所有門號為0000000000號行動電話聯絡 陳泓宇 後，在中壢市○○○路某OK便利商店門口，由黃壽輝以1,000元之價格，出售重量不詳之愷他命予陳泓宇得手。
㈣許淑媛於99年10月31日下午3時許，以黃壽輝所有門號為00
00000000號行動電話聯絡 呂文景 後，在呂文景桃園縣中壢市○○路住處，以2,000元之價格，出售重量不詳之愷他命6或7包予呂文景得手。
㈤黃壽輝於99年11月6日晚間11時6分許，以其所有門號為00
00000000號行動電話聯絡 丁江山 後，在桃園縣中壢市威尼斯影城前，以4,000元之價格，出售重量不詳之搖頭丸4顆、愷他命2包予丁江山得手。
㈥許淑媛於99年11月8日晚間10時49分許，以黃壽輝所有門號
為0000000000號行動電話聯絡 劉光燻 後，在桃園縣平鎮市○○路附近某汽車旅館外面，以1,000元之價格，出售重量不詳之愷他命予劉光燻得手。
㈦黃壽輝於99年11月10日凌晨4時43分許，以其所有門號為00
00000000號行動電話聯絡 涂邵瑋 （起訴書及移送併辦意旨書誤繕為 涂邵偉 ）後，在國道3號高速公路龍潭交流道附近之麥當勞，以2,800元之價格，出售重量不詳之搖頭丸5顆予涂邵瑋得手。
㈧許淑媛、黃壽輝共同基於販賣搖頭丸以營利之犯意聯絡，於
99年11月13日晚間11時47分起至同年月14日凌晨0時28分許，由許淑媛以黃壽輝所有門號為0000000000號行動電話聯絡 李文斌 、 胡軒賓 後，偕同黃壽輝前往中壢市星光KTV，由黃壽輝以500元之價格，出售重量不詳之搖頭丸1顆交付胡軒賓轉交予李文斌得手。
㈨黃壽輝於99年12月28日下午4時48分起至5時39分許，以其
所有門號為0000000000號行動電話聯絡呂文景後，在呂文景上開住處，以1,000元之價格，出售愷他命2.5公克予呂文景得手。
二、余宗澤（綽號老爹）明知搖頭丸、愷他命分別係毒品危害防制條例所列管之第二級、第三級毒品，且搖頭丸為法令所查禁之毒害藥品，依法不得販賣、轉讓，竟分別基於轉讓搖頭丸、幫助販賣搖頭丸及愷他命之犯意，而為下列不法行為：㈠於99年12月2日上午10時許，由 孔維義 借用同在桃園縣中壢
市○○路儷星（原名七星）汽車旅館（移送併辦意旨書誤繕為KTV）303號包廂之 宋佩芸 手機，撥打至余宗澤所有門號為0000000000號行動電話，與余宗澤聯絡以取得搖頭丸，余宗澤即將其以每顆500元之價格自黃壽輝所買受重量不詳之搖頭丸4顆，復以每顆500元之價格，轉讓予孔維義得手。
㈡余宗澤於100年1月1日凌晨3時53分起至6時45分許，以
其所有門號為0000000000號行動電話聯絡 劉育銓 ，得知劉育銓欲購買毒品後，經余宗澤以上開門號行動電話為劉育銓聯絡某真實姓名年籍不詳之成年人，而由某真實姓名年籍不詳之成年人前往上開儷星汽車旅館之107號包廂，先後將重量不詳之搖頭丸3顆、愷他命5包；重量不詳之搖頭丸2顆等，分別以2,000元、1,000元之價格，出售予劉育銓得手。
三、嗣經通訊監察後，黃壽輝、許淑媛、余宗澤為警於100年1月21日依法執行搜索、拘提及逮捕，並扣得黃壽輝所有用以聯絡販賣搖頭丸、愷他命之LG牌、ANYCALL牌、SONYERICS
SON牌行動電話3支（分別含搭配門號0000000000、0000000000、0000000000之SIM卡）、分裝毒品時用以秤重之電子磅秤1台，及余宗澤所有用以聯絡轉讓搖頭丸及幫助販賣搖頭丸、愷他命之行動電話2支（輪流含搭配門號0000000000之SIM卡），始查悉上情。
四、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮內政部警政署刑事警察局、桃園縣政府警察局中壢分局移送後偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。準此，被告、辯護人既對於檢察官所提被告3人於警詢時及偵查中供述之證據能力並無意見，且本院亦查無有何以不正之方法取得此等供述，而悖於渠等自由意志之情事，是被告3人之上開供述得為證據。
㈡復按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。同法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。上開規定之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上應予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該傳聞證據可作為證據使用，則依當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，該傳聞證據亦具有證據能力。查本院以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，因公訴人、被告、辯護人均表示不爭執其證據能力，且本院認此等陳述作成之情況並無何不當之情形，應符合「適當性」之要件，故上開審判外之陳述均得為證據。
㈢另本院以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關
聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，矧公訴人、被告、辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。
二、犯罪事實部分：㈠上開事實欄第一點部分之事實，迭據被告黃壽輝、許淑媛於
警詢時、偵查中及本院審理中坦承不諱（參見100年度偵字第3519號卷（下稱偵查卷）一第80至83頁、第85至88頁、第90至91頁、第114頁，偵查卷二第6頁、第137至138頁、第253至254頁，偵查卷三第52至55頁，聲羈卷第16頁背面至第18頁正面、第24頁正面至第25頁背面、第32頁正面至背面，本院卷一第76頁背面至第77頁正面，本院卷二第116頁正面至背面），核與證人呂文景、李文斌、劉光燻、陳泓宇、胡軒賓、葉雨婷、林欣怡、涂邵瑋、丁江山於警詢時及偵查中之證述情節相符（參見偵查卷一第165至167頁、第17
3至175頁，偵查卷二第57至59頁、第63至65頁，偵查卷三第63至67頁、第76至78頁、第109至112頁、第144至145頁、第148至149頁、第152至154頁、第157頁、第160頁、第164頁、第169頁、第175頁、第179至180頁、第
195至196頁、第220至222頁、第224至225頁、第242至243頁、第247至248頁、第269頁、第271至272頁、第274至275頁、第283至284頁）。又上開事實欄第二點部分之事實，迭據被告余宗澤於偵查中及本院審理中坦承不諱（參見偵查卷四第81至83頁，聲羈卷第32頁正面至背面，本院卷一第13頁背面，本院卷二第8頁正面、第116頁正面至背面）。按所謂自白，係針對被嫌疑為犯罪之事實陳述，不包括該事實之法律評價（最高法院98年度台上字第448號判決意旨可資參照），是被告余宗澤之選任辯護人固辯以：該被告就事實欄第二點第㈡小點部分之事實，應係成立幫助施用，而非幫助販賣等語，惟上開抗辯僅係其辯護人所為法律評價之見解，並不影響於被告余宗澤就其所涉犯罪事實已作有罪之陳述而為自白。且其自白核與證人宋佩芸於警詢時及偵查中、證人孔維義於警詢時、偵查中及本院審理中，及證人黃壽輝、劉育銓於本院審理中之證述情節相符（參見偵查卷三第207至211頁、第213至214頁、第261至264頁，偵查卷四第46頁，本院卷二第8頁背面至第20頁背面、第47頁背面至第53頁正面）。復有通訊監察譯文、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、證物照片等附卷可稽（參見偵查卷一第5至12頁、第27至35頁、第78至79頁、第93至100頁、第171頁、第246至248頁，偵查卷二第62頁，偵查卷三第14至49頁，偵查卷四第73至74頁），及被告黃壽輝所有用以聯絡販賣搖頭丸、愷他命之LG牌、ANYCALL牌、SONYERICSSON牌行動電話3支（分別含搭配門號0000000000、0000000000、0000000000之SIM卡）、分裝毒品時用以秤重之電子磅秤1台，及被告余宗澤所有用以聯絡轉讓搖頭丸及幫助販賣搖頭丸、愷他命之行動電話2支（輪流含搭配門號0000000000之SIM卡）扣案可佐，足徵被告
3人上開任意性之自白，核與事實相符，應屬可信。㈡就被告余宗澤事實欄第二點第㈠小點部分所為，公訴人認係
犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，又就被告余宗澤事實欄第二點第㈡小點部分所為，公訴人認係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪、同條第3項之販賣第三級毒品罪，而該被告之辯護人則辯以：
該被告就此部分事實，係被動幫助施用毒品者即劉育銓轉介，而非主動向劉育銓推銷，故應成立幫助施用，而非幫助販賣等語。惟公訴人及辯護人上開法律適用之見解皆有誤會，茲分述如下：
⒈按販賣行為，倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，
並著手實施，而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。苟始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓罪論處（最高法院94年度台上字第5317號判決意旨可資參照）。經查，就被告余宗澤事實欄第二點第㈠小點部分之犯罪事實，證人即共同被告黃壽輝於本院審理中具結後證稱：印象中被告余宗澤有向伊買過約4、5次搖頭丸或愷他命，其最後一次大約是於99年12月4日伊生日前之該月某日上午的時候，來伊住處拿4顆搖頭丸，伊賣給該被告之價錢為1顆500元，4顆總共2,000元等語（參見本院卷二第9頁正面、第10頁背面至第11頁正面）。又證人孔維義於偵查中及本院審理中具結後證稱：被告余宗澤專門在賣笑氣，伊每次打電話給該被告都是要買笑氣，伊並未跟別人買笑氣，有幾次也會叫其於送笑氣的同時，順便幫伊調搖頭丸，於99年12月2日伊有持宋佩芸的手機與該被告聯絡，請其幫伊調搖頭丸，當日其所拿來的搖頭丸不會比較貴，品質也一樣，價格為1顆500元，印象中付了2,000元等語（參見偵查卷三第263至264頁，本院卷二第15頁正面至第17頁背面）。本院審酌證人黃壽輝、孔維義業經具結，如有虛偽陳述須受偽證罪之重典，且其等上開證述內容過程尚稱詳盡，不論係時間、毒品數量或價格，相互間並無扞格之處，甚且涉及其等潛在之刑責等情，認該證述內容均屬真實。依上開證人之證述，得認被告余宗澤係受孔維義調取毒品之託，以向被告黃壽輝所購入之相同價格，將搖頭丸4顆有償讓與孔維義，並無價差可資賺取；且依證人孔維義所證述「被告余宗澤專門在賣笑氣，伊每次打電話給該被告都是要買笑氣，伊並未跟別人買笑氣，有幾次也會叫其於送笑氣的同時，順便幫伊調搖頭丸」此一與被告余宗澤之互動模式，可推知孔維義本即係被告余宗澤所銷售笑氣之常客，且其間之交易亦以笑氣買賣為主，孔維義僅有時會請託被告余宗澤順便為其調取毒品，尚難憑此即謂被告余宗澤讓與毒品予孔維義之舉，與其笑氣銷售之增進或加值有何必然關聯性。此外，亦無其他積極事證足資證明被告余宗澤係基於營利之意思，讓與上開搖頭丸予孔維義，是被告余宗澤就事實欄第二點第㈠小點部分之犯行，實屬轉讓行為，而非販賣行為。
⒉復按搖頭丸係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之
第二級毒品，亦屬藥事法所查禁之禁藥，依法均不得轉讓，故行為人明知為搖頭丸而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有
2種法律可資處罰之「法條競合」情形，依最高法院向來見解，認應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上、5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」，而93年4月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科50
0萬元以下罰金」。是除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項所規定之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因修正後藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，較諸毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，則依前述法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院96年度台上字第3582號判決意旨可資參照）。經查，於事實欄第二點第㈠小點之事實中，被告余宗澤轉讓予孔維義之搖頭丸
4顆，其精確之重量固不詳，惟衡情該搖頭丸每顆之重量應約為1次之施用量，其4顆重量之加總，應未達毒品危害防制條例第8條第6項所規定之加重其刑數量即10公克以上，且遍查全卷，亦未見被告余宗澤有轉讓第二級毒品搖頭丸淨重達上開重量之積極事證，本院依罪疑唯輕原則，自應為對該被告有利之認定，而認其所轉讓之搖頭丸數量未達於該加重處刑標準，尚無須依據毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑，復因藥事法第83條第1項之法定刑較毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為重，則依前揭說明，被告余宗澤此部分轉讓搖頭丸之犯行，自應優先適用上開藥事法規定論處。公訴人認被告余宗澤此部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，容有誤會。
⒊再按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而
以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院75年度台上字第1509號、84年度台上字第5998號、88年度台上字第1270號判決意旨可資參照）。是如未參與實施犯罪構成要件之行為，且係出於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯。經查，就被告余宗澤事實欄第二點第㈡小點部分之犯罪事實，證人劉育銓於本院審理中具結後證稱：當時伊打4次電話給被告余宗澤，其中有幾通是問有沒有笑氣、愷他命及搖頭丸，伊及朋友湊3,00
0至4,000元，買5顆搖頭丸、愷他命及笑氣，一開始先以2,000元買3顆搖頭丸及5包愷他命，後來再追加搖頭丸，對方將該毒品送到儷星汽車旅館之107號包廂，伊直接把錢拿給對方，但當時燈光很暗，加上伊有喝酒，看不清楚送來的人，伊不確定是不是該被告，伊之前沒有與該被告交易過，是打電話問朋友的朋友始得知該被告，且對於送來的人有幾個人沒有印象，亦不知道當天所買笑氣、愷他命及搖頭丸是否是同一個人送過來的等語（參見本院卷二第47頁背面至第49頁背面）。本院審酌證人劉育銓業經具結，如有虛偽陳述須受偽證罪之重典，其固陳稱：伊母親說有2個不認識的人去找伊，說要翻供云云，惟究為何人欲找該證人，且要其翻供之案件或內容為何，既皆屬不明，尚難謂此一情事有何影響上開證述之處，又該證人已陳述大致之事實經過，甚且涉及其潛在之刑責等情，認其證述內容應屬可信。再者，觀諸事發當時劉育銓與被告余宗澤，及被告余宗澤與某真實姓名年籍不詳之成年人間之通訊監察監聽譯文所示，被告余宗澤於劉育銓問其有無毒品時，先後答以「我聯絡我朋友」、「我幫你問我朋友」、「我朋友會過去」，且於劉育銓與被告余宗澤之對話過程中，該被告反覆區分「我們的東西（即其所銷售之笑氣）」與「搖頭丸等毒品」、「找我（即欲購買笑氣）」與「找我朋友（即欲購買毒品）」（參見偵查卷四第74頁）。綜觀前揭事證，尚難證明被告余宗澤係基於單獨或共同正犯之犯意，自行或經由其所指派之人，將上開搖頭丸及愷他命販賣予劉育銓，而僅得認定該被告係以幫助促成劉育銓與某真實姓名年籍不詳之成年人間毒品買賣交易之犯意，而聯絡某真實姓名年籍不詳之成年人， 俾利 某真實姓名年籍不詳之成年人將上開搖頭丸及愷他命出售予劉育銓，被告余宗澤並未參與實施販賣該毒品之構成要件行為，而於共犯結構中乃居於提供幫助之外圍地位，故其就事實欄第二點第㈡小點部分之犯行，應僅成立販賣第二級、第三級毒品之幫助犯。公訴人認被告余宗澤此部分所為，應以毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪、同條第3項之販賣第三級毒品罪之正犯論處，尚有誤解。至被告余宗澤之辯護人固辯以：該被告就此部分事實，係被動幫助施用毒品者即劉育銓轉介，而非主動向劉育銓推銷，故應成立幫助施用，而非幫助販賣等語，惟被告余宗澤雖未主動推銷毒品，惟其於得知劉育銓欲購買毒品後，既有為劉育銓聯繫媒合其他販賣者將搖頭丸及愷他命出售予劉育銓，則自成立販賣第二級、第三級毒品之幫助犯無疑，是上開辯護人所辯實不足採。從劉育銓自該其他販賣者買受上開毒品後得進而施用之觀點而論，被告余宗澤於幫助販賣毒品之同時，固亦成立幫助施用毒品之犯行，然此應屬典型附隨之情形，依法條競合中之吸收關係，僅論以幫助販賣毒品即可，而無另論以幫助施用毒品之實益。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告3人之犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑部分：㈠核被告黃壽輝就事實欄第一點第㈠、㈦、㈧小點部分所為，
及被告許淑媛就事實欄第一點第㈧小點部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；又被告黃壽輝就事實欄第一點第㈡、㈢、㈨小點部分所為，及被告許淑媛就事實欄第一點第㈢、㈣、㈥小點部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；又被告黃壽輝就事實欄第一點第㈤小點部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪、同條第3項之販賣第三級毒品罪；又被告余宗澤就事實欄第二點第㈠小點部分所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，而其就事實欄第二點第㈡小點部分所為，係犯毒品危害防制條例第
4條第2項、第3項、刑法第30條第1項之幫助販賣第二級毒品罪、幫助販賣第三級毒品罪。就被告余宗澤事實欄第二點第㈠小點部分之犯罪事實，檢察官原起訴所引應適用之法條為毒品危害防制條例第4條第2項，而就該被告事實欄第二點第㈡小點部分之犯罪事實，檢察官原起訴所引應適用之法條為同條例第4條第2項、第3項。然本院於本案審理中，業向被告余宗澤及其辯護人明確告知其上開犯罪事實亦可能成立轉讓或幫助販賣之犯行，並給予其等表示意見之機會（參見本院卷二第8頁正面、第116頁正面至背面），且該被告選任之辯護人具有法律專業，當知搖頭丸於毒品危害防制條例及藥事法均有規定禁止轉讓，是本院就上開犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條同前，應無侵害當事人之程序上權利或為突襲性裁判之可言，併此敘明。被告黃壽輝、許淑媛間就事實欄第一點第㈢、㈧小點部分，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。又被告余宗澤就事實欄第二點第㈡小點部分成立幫助犯，爰依刑法第30條第2項之規定，減輕其刑。
㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中
均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。茲所謂自白，係指對於犯罪事實全部或主要部分為承認犯罪之供述。觀諸前揭規定之文義及鼓勵被告自白犯行之規範目的，如於相關毒品犯罪之偵查及審判中一經自白，即有該減刑規定之適用。又相關毒品犯罪之正犯於偵查及審判中自白者，既有前揭規定之適用，則舉重以明輕，相關毒品犯罪之幫助犯於偵查及審判中自白者，亦得適用之。再被告余宗澤就事實欄第二點第㈠小點之犯罪事實，既應論以藥事法第83條第
1項，而無毒品危害防制條例第8條第2項規定之適用，已如前述，則依法律不應割裂適用之法理，自亦無前揭同條例中減刑規定之適用。經查，被告黃壽輝於本案偵查及審判中，均自白其就事實欄第一點第㈠、㈡、㈢、㈤、㈦、㈧、㈨小點部分之各次犯行，自應依前揭規定，減輕其刑。至公訴人於本院審理中固認被告許淑媛就其事實欄第一點第㈢、㈣、㈥、㈧小點部分之各次犯行，及被告余宗澤就事實欄第二點第㈡小點部分之犯行，於偵查中均未自白，而不符合前揭減刑規定之要件。惟查，被告許淑媛有於偵查中供述：因為伊有欠黃壽輝錢，他就叫伊幫他販毒好還錢，伊從99年10月開始到11月中左右賣愷他命，搖頭丸的部分黃壽輝是放在盒子裡面，伊問黃壽輝而得知盒子裡面是放搖頭丸，有時候伊會幫忙接電話，有時候會陪他一起去交付，伊也有自己去交付愷他命的情形；就販賣毒品所得，搖頭丸、愷他命部分都是伊交易後把錢全部給黃壽輝，他再算給伊，錢沒有一定等語（參見偵查卷二第137至138頁，聲羈卷第16頁背面至第18頁正面）。而被告余宗澤亦有於偵查中供述： 伊有為 與伊電話聯絡之客戶（即劉育銓），向別人調搖頭丸及愷他命，伊本來沒有主動要幫客戶調毒品，是客戶要伊幫他調，伊才被動回應；伊承認伊有提供買毒的管道，或提供賣家的電話等買毒資訊，伊有時候也會幫他們打電話，幫他們介紹生意等語（參見偵查卷四第81至83頁，聲羈卷第32頁正面至背面）。上開被告許淑媛、余宗澤之供述內容，固就其等前述各該犯行之發生時間、對象姓名、行為過程等節難謂臻於精確，惟此實可能係因印象模糊或混淆所致，仍得認其等對於犯罪事實之主要部分，業為承認犯罪之供述，加之其等於本院審理中亦有就各該犯行為有罪之陳述，是自得援引前揭規定，就被告許淑媛、余宗澤前述各該犯行，減輕其刑。再者，被告余宗澤就事實欄第二點第㈡小點部分之犯行，有幫助犯及於偵查及審判中均自白2種法定減輕事由，爰遞減其刑。
㈢被告黃壽輝就事實欄第一點第㈤小點部分，係以一行為同時
觸犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪、同條第3項之販賣第三級毒品罪，而被告余宗澤就事實欄第二點第㈡小點部分，係以一行為同時觸犯毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、刑法第30條第1項之幫助販賣第二級毒品罪、幫助販賣第三級毒品罪，均為想像競合犯，應從一重而分別依前罪處斷。再被告黃壽輝就事實欄第一點第㈠、㈡、㈢、㈤、㈦、㈧、㈨小點部分之各次犯行，被告許淑媛就事實欄第一點第㈢、㈣、㈥、㈧小點部分之各次犯行，被告余宗澤就事實欄第二點第㈠、㈡小點部分之各次犯行，均犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。爰審酌被告3人明知搖頭丸、愷他命分別為毒品危害防制條例所列管之第二級、第三級毒品，搖頭丸且為法令所查禁之毒害藥品，對於人體健康及社會治安均有所戕害，竟仍為本案之販賣、轉讓或幫助販賣行為，實屬不該，惟念及其等販賣、轉讓或幫助販賣之搖頭丸、愷他命價值或數量非鉅，對社會所造成之實際侵害有限，且其等犯後均能坦承犯行、容有悔意之態度，並衡酌其等之生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並分別定其等應執行之刑，以資懲儆。
㈣沒收部分：
⒈按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第
2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。前揭規定中所謂「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪」，並未區分係以正犯或從犯何種型態而犯之，故縱為上開各罪之幫助犯，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，應亦得援引前揭規定予以沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。又前揭規定之意旨，於所得者為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使繳納與原物相當之價額；如所得之財物為金錢而無法沒收時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題（最高法院97年度台上字第863號判決意旨可資參照）。復按供犯罪所用或因犯罪所得之物，以屬於犯罪行為人者為限，得沒收之，但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項定有明文。再按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。惟幫助犯僅係對於犯罪構成要件以外行為為加工，，並無共同犯罪之意思，自不適用該責任共同原則，對於正犯所有供犯罪所用之物或犯罪所得之物，亦為沒收之諭知（最高法院91年度台上字第5583號判決意旨可資參照）。毒品危害防制條例第19條第1項之規定，係刑法第38條第1項第
2款、第3款沒收之特別規定。於共同正犯，因其犯罪所得係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院98年度台上字第6331號判決意旨可資參照）。又行動電話服務須以晶片卡（即SIM卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉於消費者，自不能認該晶片卡仍屬電信公司所有之物（最高法院97年度台上字第1952號判決意旨可資參照）。再被告余宗澤就事實欄第二點第㈠小點之犯罪事實，既應論以藥事法第83條第1項，而無毒品危害防制條例第8條第2項規定之適用，已如前述，則依法律不應割裂適用之法理，自亦無前揭同條例中沒收規定之適用，且藥事法中就轉讓禁藥之行為亦無關於沒收之特別規定，故就此部分之犯行，自應回歸適用刑法第38條之沒收規定。
⒉經查，扣案如附表一編號１所示之物，係供被告黃壽輝犯事
實欄第一點第㈠小點、第㈡小點之罪所用之物，扣案如附表一編號２所示之物，係供被告黃壽輝、許淑媛共同犯事實欄第一點第㈢小點、被告黃壽輝犯事實欄第一點第㈤小點、第㈦小點、被告黃壽輝、許淑媛共同犯第一點第㈧小點之罪所用之物，扣案如附表一編號３所示之物，係供被告黃壽輝犯事實欄第一點第㈨小點之罪所用之物，扣案如附表一編號４所示之物，係供被告余宗澤犯事實欄第二點第㈠小點、第㈡小點之罪所用之物，扣案如附表一編號５所示之物，係供被告黃壽輝犯事實欄第一點第㈠小點、第㈡小點、被告黃壽輝、許淑媛共同犯事實欄第一點第㈢小點、被告黃壽輝犯事實欄第一點第㈤小點、第㈦小點、被告黃壽輝、許淑媛共同犯事實欄第一點第㈧小點、被告黃壽輝犯事實欄第一點第㈨小點之罪所用之物，且如附表一編號１至編號３、編號５所示之物均為被告黃壽輝所有，而如附表一編號４所示之物為被告余宗澤所有，此為被告3人於警詢時及本院審理中供承在卷（參見偵查卷一第16頁、第81頁、第83頁、第86頁、第11
2頁，本院卷二第117頁正面至背面）。再者，未扣案如附表二編號１所示之物，係因被告黃壽輝犯事實欄第一點第㈠小點之罪所得之物，如附表二編號２所示之物，係因被告黃壽輝犯事實欄第一點第㈡小點之罪所得之物，如附表二編號３所示之物，係因被告黃壽輝、許淑媛共同犯事實欄第一點第㈢小點之罪所得之物，如附表二編號４所示之物，係因被告許淑媛犯事實欄第一點第㈣小點之罪所得之物，如附表二編號５所示之物，係因被告黃壽輝犯事實欄第一點第㈤小點之罪所得之物，如附表二編號６所示之物，係因被告許淑媛犯事實欄第一點第㈥小點之罪所得之物，如附表二編號７所示之物，係因被告黃壽輝犯事實欄第一點第㈦小點之罪所得之物，如附表二編號８所示之物，係因被告黃壽輝、許淑媛共同犯事實欄第一點第㈧小點之罪所得之物，如附表二編號９所示之物，係因被告黃壽輝犯事實欄第一點第㈨小點之罪所得之物，如附表二編號所示之物，係因被告余宗澤犯事實欄第二點第㈠小點之罪所得之物。爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別沒收扣案如附表一編號１至編號５所示之物，因此等物品均已扣案，故無不能沒收而須追徵其價額之問題，及分別沒收或連帶沒收未扣案如附表二編號１至編號９所示之物，如全部或一部不能沒收時，以各該被告之財產抵償或連帶抵償之，復依刑法第38條第1項第2款、第3款之規定，分別沒收扣案如附表一編號４所示之物及未扣案如附表二編號所示之物，並分別諭知如主文所示。⒊至事實欄第二點第㈡小點部分，作為正犯之真實姓名年籍不
詳之成年人固因販賣第二級、第三級毒品而取得3,000元之對價，惟被告余宗澤就此部分之犯行既僅成立幫助犯，揆諸前揭最高法院判決意旨之說明，自不應就該正犯因犯罪所得之物，對於被告余宗澤亦為沒收之諭知。又本案除前述物品以外之其餘扣案物，均查無證據證明與本案有何關聯性，自無從併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第28條、第30條、第55條、第38條第1項第2款、第3款、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官張姿倩到庭執行職務。
中華民國100年10月21日
刑事第六庭審判長法官錢建榮
法官游智棋法官吳元曜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡紫凌中華民國100年10月25日附表一┌──┬────────────────────┬───┐│編號│應沒收之物（已扣案）│數量│├──┼────────────────────┼───┤│１│LG牌行動電話（含搭配門號0000000000之SIM│1支│││卡）││├──┼────────────────────┼───┤│２│ANYCALL牌行動電話（含搭配門號0000000000│1支│││之SIM卡）││├──┼────────────────────┼───┤│３│SONYERICSSON牌行動電話（含搭配門號0936│1支│││240848之SIM卡）││├──┼────────────────────┼───┤│４│行動電話（廠牌不詳，輪流含搭配門號093210│2支│││3016之SIM卡）││├──┼────────────────────┼───┤│５│電子磅秤│1台│└──┴────────────────────┴───┘附表二┌──┬────────────────────────┐│編號│應沒收之物（未扣案之販賣毒品或轉讓禁藥所得，單位│││：新臺幣）│├──┼────────────────────────┤│１│販賣第二級毒品所得500元│├──┼────────────────────────┤│２│販賣第三級毒品所得1,000元│├──┼────────────────────────┤│３│共同販賣第三級毒品所得1,000元│├──┼────────────────────────┤│４│販賣第三級毒品所得2,000元│├──┼────────────────────────┤│５│販賣第二級及第三級毒品所得4,000元│├──┼────────────────────────┤│６│販賣第三級毒品所得1,000元│├──┼────────────────────────┤│７│販賣第二級毒品所得2,800元│├──┼────────────────────────┤│８│共同販賣第二級毒品所得500元│├──┼────────────────────────┤│９│販賣第三級毒品所得1,000元│├──┼────────────────────────┤││轉讓禁藥所得2,000元│└──┴────────────────────────┘附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第30條（幫助犯及其處罰）幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。
幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。