裁判字號：最高法院104年台非字第270號刑事判決
裁判日期：民國104年12月03日
裁判案由：竊盜定應執行刑
最高法院刑事判決一○四年度台非字第二七○號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 葉哲志 上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣桃園地方法院中華民國一０四年八月二十日第一審定應執行刑確定裁定（一０四年度聲字第三四三八號，聲請案號：台灣桃園地方法院檢察署一０四年度執聲字第一八二八號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又數罪併罰，有二裁判以上者，依第五十一條之規定，定其應執行之刑，為刑法第五十三條所明定。本件被告葉哲志因犯竊盜等案件，先後經判決確定，經檢察官分別以台灣新竹地方法院檢察署一０四年度執聲字第六二六號及台灣桃園地方法院檢察署以一０四年度執聲字第一八二八號向各所屬管轄之台灣新竹地方法院（下稱新竹地院）及台灣桃園地方法院（下稱桃園地院）聲請定應執行刑。先後經新竹地院於一０四年八月十一日以一０四年度聲字第一００七號及桃園地院於一０四年八月二十日以一０四年度聲字第三四三八號刑事裁定確定在案。惟其中被告於九十九年五月六日所犯經新竹地院以一０四年度審易字第二二二號判處有期徒刑七月之竊盜罪，竟先後被上開二裁定合併定執行刑（新竹地院一０四年度聲字第一００七號刑事裁定附表編號３；桃園地院一０四年度聲字第三四三八號刑事裁定附表編號１）。是以，本件被告所犯經新竹地院一０四年度審易字第二二二號判決確定之竊盜罪，既於一０四年八月十一日經新竹地院以一０四年度聲字第一００七號刑事裁定合併定執行刑確定在先；其後桃園地院於一０四年八月二十日以一０四年度聲字第三四三八號所為之刑事裁定，顯係重複為裁定，而有適用法則不當之違背法令。二、案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：依修正後刑法第五十條第一項但書、第二項規定，裁判確定前所犯數罪，有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，需經受刑人請求檢察官聲請定應執行刑，始得就所犯數罪全部為併合處罰。倘受刑人已表明不同意者，而其所犯數罪有得易科罰金之數罪，及不得易科罰金之數罪，仍應依同條第一項前段規定，分別併合處罰（即得易科罰金之數罪，定一個執行刑；不得易科罰金之數罪，另定一個執行刑），與該條第一項但書所為之限制無關。又數罪併罰定應執行刑之裁判確定後，如發覺其中之一罪或數罪，應與其他判決確定之他罪，依數罪併罰規定另定應執行刑，而原先經定應執行刑之各罪間，反而因法律修正或其他情事變更，而有其中數罪應與其他判決確定之他罪另定其應執行刑，其餘各罪或應單獨或另定應執行刑等情形時，前定之執行刑因基礎事實已經變動，於另定執行刑後，即當然失效，自無違反一事不再理原則可言。
本件被告葉哲志先因下列三罪：㈠、施用第二級毒品罪，經判處有期徒刑三月；㈡、施用第二級毒品罪，經判處有期徒刑四月；
㈢、攜帶兇器竊盜罪，經判處有期徒刑七月，均經判刑確定（最早判決確定日期為民國九十九年八月九日），其中㈠㈡為得易科罰金之罪，㈢為不得易科罰金之罪。台灣新竹地方法院檢察署檢察官依被告之請求向台灣新竹地方法院聲請定應執行刑，經該法院於一０四年八月十一日以一０四年度聲字第一００七號裁定定應執行有期徒刑十一月確定（下稱第一案）。嗣被告又因於九十九年七月二十三日犯攜帶兇器竊盜罪，經台灣桃園地方法院於一０四年七月六日判處有期徒刑八月確定（下稱第二案，為不得易科罰金之罪）。被告所犯上開二案四罪為在判決確定前所犯數罪，因被告表明就得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，要分別聲請定應執行刑，台灣桃園地方法院檢察署檢察官乃就被告所犯第一案中第三罪及第二案共二罪（均為攜帶兇器竊盜罪，俱為不得易科之罪）聲請定應執行刑，台灣桃園地方法院乃以一０四年聲字第三四三八號裁定定應執行有期徒刑一年一月確定；以上有被告所犯上開二案四罪判決書、上開二次定應執行刑裁定、被告出具之受刑人是否聲請定應執行刑調查表可稽。依上，被告所犯之上開二案四罪為裁判確定前所犯數罪，因被告表明就其中所犯得為易科罰金之二罪（第一案之第一、二罪）與不得為易科罰金之二罪（第一案之第三罪及第二案）分別定應執行刑，檢察官乃就不得為易科罰金之二罪聲請定應執行刑，原審法院乃予以裁定，依首開說明，於法並無不合。第一案之第三罪雖前經與另二罪定應執行刑，然第一案所定之執行刑因基礎事實已經變動，即當然失效，本件再與第二案定應執行刑，自無違反一事不再理原則可言。非常上訴意旨指摘原裁定有適用法則不當之違法，應有誤解，難認為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國一○四年十二月三日
最高法院刑事第三庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官蔡國在法官蘇振堂本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年十二月八日
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