裁判字號：最高法院93年台上字第3537號刑事判決
裁判日期：民國93年07月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十三年度台上字第三五三七號
上訴人甲○○選任辯護人 黃榮作 律師右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十三年五月十一日第二審更審判決（九十三年度上更㈡字第七六號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十七年度偵字第四九一二號、第四九一三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○於民國八十四年間因賭博案件，經台灣屏東地方法院判處有期徒刑六月，於八十四年八月十八日易科罰金執行完畢，猶不知悔改，意圖營利，於八十七年六月底，在屏東縣大仁藥專附近，以新台幣（下同）六千元之代價，販賣第二級毒品安非他命三．六公克予 邱明華 ，嗣警方於八十七年七月二十二日查獲邱明華，供出其毒品來源，旋為警於八十七年七月二十三日上午二時許，在上訴人之屏東縣○○鄉○○村○○路○○號住處一樓電源箱內查獲其所有安非他命四十二包（重二十七．一五公克）、在鞋櫃內查獲其所有供分裝安非他命以利販賣之空夾鍊袋九十五只、在房間內查獲含安非他命殘渣之吸管乙支等情。因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論處上訴人以販賣第二級毒品（累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，及其認定之理由，以使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實欄已有敘及，而理由欄未加說明，是為理由不備，足以構成撤銷之原因。原判決事實欄記載：上訴人意圖營利販賣安非他命予邱明華，惟理由欄內對上訴人確有營利之意圖乙節，並未舉出其所憑證據及得心證之理由，此復為本院前次發回意旨所指摘（見本院九十三年度台上字第八六八號刑事判決），乃原判決竟仍恝置不論，自嫌理由不備。㈡、原判決認扣案之吸管一支含有安非他命殘渣，係以卷附之搜索報告書、搜索扣押筆錄為據（見原判決第四頁第十三行、第十四行），惟依該等報告書、扣押筆錄（見高雄市政府警察局前鎮分局第一一九五六號刑事偵查卷宗第八頁、第九頁）所載，該項記載似僅為負責本件搜索警員之主觀認定，原審未再將扣案之吸管送請專門機構鑑定，即率行認定，並有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。㈢、依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，不問屬於犯人與否，應予諭知沒收銷燬之物，係以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限。本件扣案之吸管一支，並非專供製造或施用毒品之器具，其上之安非他命殘渣如確屬查獲之第二級毒品，固應諭知沒收銷燬之，至吸管本身，縱屬上訴人所有供販賣安非他命所用之物，亦僅能依同條例第十九條第一項宣告沒收，原判決將該吸管一併諭知沒收「銷燬」，亦有適用法則不當之違誤。另查獲之毒品倘證明業已滅失，即不應再依上揭規定諭知沒收並銷燬之。本件查獲之安非他命四十二包，雖原重二十七．一五公克，但經檢驗後僅餘二十
七．一０公克，有高雄醫學院附設中和紀念醫院Ｈ0000000號檢驗報告單在卷可按（見第一審卷第四十三頁）。乃原判決竟將包括已檢驗滅失之安非他命共二十七．一五公克，全部諭知沒收並銷燬之（見原判決主文欄第二行、第三行），難認適法。㈣、有罪之判決書對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決對於被告有利之證據不予採納，復未說明其理由，於法自屬有違。證人邱明華對其向上訴人購買安非他命之情節，在時間上，或稱八十七年六月間，或稱八十七年六月底，或稱於向 黃政宏 買後二、三天，即八十七年六月底及八十七年七月十二日過後之二、三天；在地點上，或稱在屏東縣大仁藥專附近，或稱在屏東市○○路；在價格上，或稱六千元，或稱約六千元（見高雄市政府警察局前鎮分局第一一九一七號刑事偵查卷宗第三頁反面；偵字第四九一二號卷第三頁反面；第一審毒聲字第二四四號卷第六頁反面、第七頁；第一審卷第四十九頁反面），前後並不相侔，且證人邱明華於警詢時既供稱其曾於八十七年六月底十九時許在屏東市○○路中日超商前，向黃政宏購買乙次安非他命，卻又稱其係於八十七年六月底十九時許在屏東縣大仁藥專附近向上訴人購買安非他命（見同上警卷第三頁反面），其於同一時間竟能在不同一地點分別向上訴人及黃政宏購買安非他命，亦有違常理，故證人邱明華之指述不能謂無瑕疵，其證言是否可信，即不能無疑，上訴人之選任辯護人於原審審理中對此亦具狀提出質疑（見原審上更㈡卷第五十二頁至第五十五頁），原判決對此有利於上訴人之證據資料，未說明不予採信之理由，亦有理由不備之違法。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年七月八日
最高法院刑事第八庭
審判長法官陳炳煌
法官陳世雄法官韓金秀法官吳信銘法官徐文亮右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年七月十三日
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