裁判字號：最高法院93年台上字第3469號刑事判決
裁判日期：民國93年07月08日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十三年度台上字第三四六九號
上訴人黃○○真實姓名、年籍及住所等資料均詳卷（右上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年四月二十七日第二審更審判決（九十三年度上更㈠字第七號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十二年度偵字第八四二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人黃○○（即代號00000000Ａ，真實姓名、年籍及住所等資料均詳卷，起訴書記載Ａ男，第一審判決書記載為Ｂ男）與成年人黃吳○○（即代號00000000號女子，真實姓名、年籍及住所等資料均詳卷，下稱Ａ女）有家庭暴力防治法第三條所規定之家庭成員關係，平日上訴人與其子黃ＸＸ（即代號00000000Ｃ，真實姓名及住所等資料均詳卷，下稱Ｃ男）一同居住在Ａ女位於新竹市之住處（詳細地址詳卷），民國九十二年二月九日晚間九時許，上訴人與Ａ女相偕自黃ＹＹ（真實姓名及住所等資料均詳卷，下稱Ｄ女）之店面返家後，上訴人見Ａ女浴畢在三樓晒衣服而疏未依平日習慣將二樓臥房房門上鎖且Ｃ男尚未下班，家中並無其他人在之機會，竟基於強制性交之犯意，持其所有於客觀上具有危險性足供兇器使用之魚刀一把，先潛入Ａ女臥房，躲在衣櫥中，俟Ａ女自三樓返回房間並關上房門時，上訴人即自衣櫥內衝出，右手持上開魚刀一把，架在Ａ女之左肩，左手押住Ａ女之身體，喝令Ａ女不得出聲，要Ａ女脫掉衣、褲為其口交。Ａ女不從，並罵上訴人「畜牲」，上訴人即對Ａ女恫嚇稱：「再講一句就把妳殺掉」，使Ａ女因心生畏懼不敢反抗，祇得褪去所穿著之衣、褲，上訴人亦脫下自己之衣、褲，強令Ａ女為其口交得逞後，上訴人接續上開強制性交之犯意，擬強將自己之生殖器插入Ａ女之陰道以遂行強制性交之目的，即將手上所持魚刀放置Ａ女之床上，惟因一直無法勃起，遂改用自己之手指插入Ａ女之陰道，並抽送約達五分鐘之久，而以此強暴之方式對Ａ女為強制性交得逞。上訴人仍未滿足其獸慾，復承上開強制性交之犯意，徒手抓住Ａ女之手臂及頭髮，強押Ａ女至一樓上訴人之房間內，過程中因天氣寒冷，Ａ女即順手拿起自己之衣、褲蔽體，抵上訴人之房間後，上訴人先以手撫摸Ａ女全身，再用嘴巴強吮及用手掐捏Ａ女之乳頭許久後，再以其所有之假陽具一支，強行插入Ａ女之陰道而對Ａ女性交得逞，並警告Ａ女不得張揚。Ａ女為求脫身，乃向上訴人佯稱身體感覺寒冷希望能穿衣服，上訴人稱Ａ女蓋上被子即可，Ａ女又佯稱口渴，上訴人遂同意Ａ女到房外喝水，並開門走在前面。Ａ女穿好衣服，跟在上訴人身後，趁上訴人不注意之際，奪門而出，奔跑一段路後，以手機聯絡Ｄ女，因Ａ女覺得丟臉，即向接電話之Ｄ女兒子稱其忘記帶鑰匙，經Ｄ女將Ａ女接回Ｄ女之住處後，Ａ女致電正在上夜班之Ｃ男告以原委，Ｃ男聞言，立即報警。因Ａ女在警察局內神情有異、情緒不穩，經承辦員警詢問，始得悉上情，而在上址逕行拘提上訴人到案，並扣得上開上訴人所有供犯加重強制性交罪所用之魚刀一把等情。因而撤銷第一審科刑判決，仍論處上訴人攜帶兇器對於女子以強暴而為性交罪刑，固非無見。
惟查㈠、審理事實之法院，本乎發見實質的真實之本旨，對於案內一切與罪名之成否、論罪科刑有關之證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷之基礎。故證據雖已調查，若尚有其他必要部分並未調查，即與證據未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。上訴人矢口否認性侵害其母，並辯稱伊與母感情不好，經常吵架，當天又為金錢事吵架，伊僅辱罵Ａ女，不可能作出人神共憤、天地難容之事，扣案之魚刀為家裡所用，並未持以作案云云。原審雖採信告訴人Ａ女之指訴，判處上訴人罪刑。然對於上訴人作案之過程，告訴人Ａ女於警詢時係稱：「我先順從他再奪下刀子丟到冰箱後面，當時Ａ（指上訴人）全身充滿酒味，要我脫下褲子，並掀起我的衣服，撫摸我的全身，要我吸Ａ的陰莖，且用手指在我的陰道裡穿梭……」（見偵查卷第七頁背面）；至偵查中改稱：「（問菜刀一直都架在你脖子上？）在二樓時先押住我，等他開始亂摸時，他就把菜刀丟在床上，因為我不敢反抗，他押我到一樓時，就沒有拿菜刀」（見偵查卷第三六頁）；於原審稱：「我對被告口交後，被告就把刀放下」（見原審上訴卷第三十七頁），告訴人Ａ女對於上訴人如何持刀作案之重要過程，已前後供述不一。其次，告訴人Ａ女對於上訴人之性器官有無插入其性器官內之重要過程，Ａ女於偵查中回答：「有的，但他的性器官是軟的」（見偵查卷第三十五頁）；於原審改稱：「上訴人用手及假陽具插入伊陰道，上訴人一直說他性無能，不可能對伊性侵害，伊才會說出他用假陽具的事」（見原審上訴卷第三十七、三十八頁），亦屬互異。告訴人Ａ女之指訴既有不一，本件又事關人倫，上訴人因此被判處重刑，自應詳究其指訴是否與事實相符。而原判決採為上訴人犯罪之重要證據即行政院衛生署新竹醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（見偵查卷第十七頁）雖記載Ａ女主訴其於事發後有乳頭疼痛與陰道疼痛等現象，但檢診醫師僅記載Ａ女陰部無明顯外傷，並於陰部記載「舊傷」，其他則記載「無」，究竟Ａ女之主訴是否真實？陰部所載舊傷何指？原審未傳訊檢診醫師究明真相，遽採Ａ女之主訴作為上訴人犯罪之證據，已有應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。㈡、上訴人辯稱其係同性戀，不可能性侵害Ａ女，並自稱房間內有三、四支假陽具，自己在用云云（見原審上訴卷第五十三頁、偵查卷第六頁）。原審雖以行政院衛生署新竹醫院表示「無法做，所以未作鑑定」（見第一審卷第三十三至第三十四頁），然該醫院究係因其自身條件不足，而無法鑑定上訴人之性傾向或性能力？抑依目前醫療技術無法作此鑑定？行政院衛生署新竹醫院並未明白表示。上訴人所辯屬醫學專門知識，原審未再向其他醫院或醫學院函詢或鑑定，即推認縱使對男性懷有好感，甚至為雙性戀者，亦不能因此推認上訴人不可能對Ａ女有性衝動，自嫌速斷，亦有調查職權未盡之違法。㈢、Ａ女並稱上訴人以前亦曾對伊性侵害過一次，並曾對上訴人之妹妹不軌等情（見原審更審卷第五十二、一二八頁）。原審未傳訊上訴人之妹到庭究明，並調取上訴人前案判決（七十五年度執字第二三０五號卷，案卷雖銷燬，但仍有判決可調取，見第一審卷第六十六、六十七頁），遽行判決，亦有未合。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年七月八日
最高法院刑事第二庭
審判長法官陳錫奎
法官洪清江法官李伯道法官陳世淙法官洪佳濱右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年七月十四日
Ｂ