裁判字號：最高法院93年台上字第3438號刑事判決
裁判日期：民國93年07月08日
裁判案由：妨害性自主等罪
最高法院刑事判決九十三年度台上字第三四三八號
上訴人甲○○選任辯護人金鑫律師右上訴人因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年八月二十七日第二審判決（九十一年度少連上訴字第二九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十年度偵字第五０四二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○與當時未滿十四歲之Ａ女（民國000年0月000日生）為父女關係，上訴人與Ａ女之生母廖○綉離婚後，於八十一年間與蕭○銘結婚，蕭○銘經法院裁定許可收養Ａ女。上訴人明知Ａ女為未滿十四歲之少女，竟基於猥褻之概括犯意，自八十六年間即Ａ女就讀國小五年級上學期之某日起，至八十七年Ａ女升上國小六年級後之上學期某日止，在台北縣蘆洲市○○路○○○巷○○號十三樓家中，或在台北縣○○鄉Ａ女養母蕭○銘租屋處（當時蕭○銘任職於○○衛生所），或在彰化縣Ａ女養母娘家或在高雄Ａ女養母妹妹家中等地，利用屋內無人時，或利用夜間家人熟睡之際至Ａ女房內，或利用Ａ女於書房讀書時，或利用與Ａ女同蓋大被子之時，以吸吮Ａ女胸部或撫摸Ａ女下體外部之方式，對未滿十四歲之Ａ女為猥褻行為十餘次。又基於性交之概括犯意，於八十七年夏天即Ａ女國小五年級下學期至六年級上學期間之某日晚上，在台北縣蘆洲市家中，利用Ａ女在書房讀書時，以指導功課為由，命令Ａ女躺在木製地板上，撫摸Ａ女胸部後，取出二床棉被，一舖一蓋，掀開Ａ女衣服，脫去Ａ女內褲，並對Ａ女說「把生殖器插入妳體內，會很舒服」等語，因Ａ女年幼不解其義，而任由上訴人性交得逞，至八十九年十一月底至十二月初之某日止，或利用家中無人，或利用其妻蕭○銘未在家中或下班尚在返家途中，在書房、小孩子房間，或在主臥房予以姦淫，如在主臥室時，則在事前或事中播放男女交媾之猥褻色情錄影帶，供Ａ女觀看，每週至少一次甚或每二日一次，嗣於九十年一月十二日上訴人與其妻蕭○銘至學校，欲接Ａ女返家時，為Ａ女所堅拒，適有台北縣政府社會局工作人員在校而予以處理，經協商暫由Ａ女之生母廖○綉接回，迨九十年一月二十六日Ａ女與生母廖○綉同度農曆年假時，告知上情，經廖○綉提出告訴等情，因而撤銷第一審關於妨害性自主部分之科刑判決，改判論處上訴人連續對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為罪刑，又連續對於未滿十四歲之女子為性交罪刑，固非無見。
惟查㈠檢察官就被告之全部犯罪事實以實質上或裁判上一罪起訴者，因其刑罰權單一，在審判上為單一訴訟客體，法院自應就全部犯罪事實予以審判，如僅就其中一部分加以審認，而置其他部分於不論，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十二款所稱「已受請求之事項未予判決」之違法；本件檢察官起訴書以上訴人基於猥褻之概括犯意，自八十六年間即Ａ女就讀國小五年級上學期之某日起，至八十九年間某日止，連續以吸吮Ａ女胸部或撫摸Ａ女下體外部之方式，予以猥褻十餘次，並以上訴人上開犯行，係基於概括之犯意連續為之，為裁判上一罪等語。上訴人之上開行為，在審判上自屬一不可分割之訴訟客體，應全部加以審判，如其中一部不成立犯罪或犯罪不能證明，亦應於理由欄內敘明不另諭知無罪之理由。乃原判決就上訴人自八十六年間即Ａ女就讀國小五年級上學期之某日起，至八十七年Ａ女升上國小六年級後之上學期某日止（確實日期均不詳）之犯行予以審判，對於其餘之犯行未加審判，亦未敘明不另諭知無罪之理由，自有已受請求之事項未予判決之違背法令。㈡有罪之判決書，如諭知保安處分者，應於主文內記載其處分及期間，為刑事訴訟法第三百零九條第六款所明定。又按依刑法第九十一條之一第一項之規定，為令入相當處所施以治療之保安處分者，其處分於刑之執行前為之，期間至治癒為止，但最長不得逾三年，同條第二項規定甚明。本件原審及第一審法院，均認上訴人所犯之罪，經鑑定結果認有施以治療之必要，第一審法院判決於主文內宣告上訴人應於刑之執行前，令入相當處所施以治療，併諭知「其期間至治癒為止，但不得逾三年」，其主文之諭知，於法洵無違誤。但原判決卻認第一審法院之主文上開治癒期間之諭知，於法有違，予以撤銷，自非有當。㈢被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固得採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在此瑕疵未究明前，遽採為論罪科刑之依據，即難謂為適法。查原判決係以被害人之指訴為主要之論罪依據；被害人於審理中指稱：「第一次性侵害係在書房，他（指上訴人）藉詞教導功課，指示我躺在地上，命脫去褲子，他也有脫褲子，並表示剛開始會很痛，之後就很舒服，我向他表示會痛，他說再一下就好，我表示很痛，他就抽出離開……隔了二、三星期，是晚上十點多左右，也是以同樣方式要我躺在地上，他以生殖器插入，當時弟、妹、養母及嬸婆也都在睡覺，那一次總共花了十分鐘，當時我不知道男性射精，但當時他拿毛巾擦拭我的屁股及他自己，最後一次則是在八十九年十一月底、十二月初」（見第一審卷第八一頁），被害人所指上情如為真實，則同睡之弟、妹、嬸婆同睡於狹窄之書房，何以無人察覺，實情如何，應予查明釐清。又上訴人之選任辯護人於原審請求傳訊Ａ女之養母蕭○銘，以證明被害人指訴之真實性（見原審卷第七四頁），原審未加傳訊，亦未說明上開證人毋庸傳訊之理由，自不足以昭折服。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年七月八日
最高法院刑事第七庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官魏新和法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年七月十四日
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