裁判字號：臺灣桃園地方法院100年訴字第1145號刑事判決
裁判日期：民國101年04月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決100年度訴字第1145號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告呂聰華選任辯護人邱國旺律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
0年度偵字第20993號），本院判決如下：
主文呂聰華犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑，應執行有期徒刑玖年陸月。未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、呂聰華明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定列管之第2級毒品，未經許可不得擅自販賣，竟基於販賣毒品以營利之犯意，於如附表所示之時、地及交易過程，販賣如附表所示之第二級毒品甲基安非他命予 陳明媚 。嗣經警員對呂聰華所有持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，始悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局八德分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正方法，且與事實相符者，始得採為認定被告犯罪事實之證據，此觀刑事訴訟法第156條第1項規定甚明。
此項證據能力之限制，係以被告之自白必須出於其自由意志之發動，用以確保自白之真實性。而所謂非任意性之自白，係指實施刑事訴訟之公務員以強暴、脅迫、詐欺、利誘、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法取得之自白而言，而此等不正方法必須所實施之方法對於被告或共同被告足以產生自由意志之壓制而造成違反意願之效果者，始足當之（最高法院99年度臺上字第2210號判決參照）。被告於警詢、偵訊中之自白，於本案偵、審過程中，均未表示有何不法訊問之情事，且被告固迭於警詢中坦承如附表編號1、3至5之部分事實，偵訊中有坦承如附表編號4之事實，惟亦於警詢時矢口否認如附表編號3之事實為販賣（辯稱為轉讓）、附表編號5之事實有完成交易（辯稱未完成），並於偵查中否認除附表編號4以外之事實，堪認被告當時毫無因外力而影響陳述任意性之情事，確能憑己意自由陳述，故被告警詢、偵訊中之自白，堪認有任意性，則首揭規定，被告之自白與事實相符之部分（詳如下述），自得執為對其不利認定之依據，被告及辯護人空言指摘被告之自白並非事實無證據能力云云，自不可採。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人陳明媚於100年10月18日在檢察官偵查中具結所為之證述本屬傳聞證據，依同法第159條第1項之規定原無證據能力，惟被告及辯護人於審判中均未提及檢察官在偵查中，有任何不法取供之情形，證人陳明媚雖於審理中到庭證述：係為報復被告所為不實證述云云，然證人陳明媚上開證詞核與數月前之100年3月14日證人陳明媚於警詢時之證述（憑信證據，無關證據能力）相符一致，並與卷附通聯譯文核無不合，客觀上並無顯不可信之情況，是依上開規定，前揭證人於偵查中之證言例外具有證據能力。
三、又按有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據。依該通訊監察錄音所作成之譯文，乃監察錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據。倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法規定勘驗該監聽錄音踐行調查證據程序，以確保監察錄音內容與譯文之真實、同一性。惟當事人若已承認監察錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該通訊監察錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力（最高法院98年度台上字第6208號判決意旨參照）。查本件就被告所使用之門號0000000000號行動電話依法實施通訊監察，警方依監聽錄音所製作之通訊監察譯文，被告及辯護人對前開通訊監察譯文係依監聽錄音之內容如實製作，對於譯文形式上之真實性並無爭執，且卷附之通訊監察譯文經本院於審理中提示供被告及辯護人辨認、表示意見及辯論，故本件卷內之通訊監察譯文即具有證據能力。
四、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有刑事訴訟法第159條之5第1項之同意，刑事訴訟法第159條第
1項及第159條之5分別定有明文。查本案其餘所引用如 全佑 中醫診所101年3月30日函覆之函文等供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，依前開規定，堪認均有證據能力。
貳、實體部分
一、查安非他命與甲基安非他命均屬第二級之安非他命類毒品，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者都為甲基安非他命之鹽酸鹽（參見司法院編印之「法官辦理刑事案件參考手冊㈠」第282、292、293頁），是本件被告及證人所稱安非他命實均係甲基安非他命，先予敘明。
二、訊之被告矢口否認有何上揭犯行，辯稱：伊是拿減肥藥予陳明媚云云，而被告之辯護人為其辯稱：本件證據無足證明被告有上揭犯行云云，惟查：
（一）上開犯罪事實，業經證人陳明媚於100年10月18日偵訊時證述綦詳（見偵卷第46至49頁），而證人陳明媚上開證詞核與證人陳明媚於100年3月14日警詢證述（見偵卷第9至12頁，憑信證據，無關證據能力）相符一致，亦與卷附通訊監察譯文核無不合（見偵卷第14至16頁），且被告及證人陳明媚均不否認卷附通訊監察譯文為渠等之通聯對話（見偵卷第47頁、本院卷第26頁），而卷附通訊監察譯文所載：「我也是跟上次一樣，1張。」、「…現在叫1支多少？」、「…我25給你可以嗎？」、「25喔，實重嗎？足重嗎？…」、「我1張，可以嗎？」等詞，均係常見溝通販毒之用語，且卷附通訊監察譯文所載之對話內容，對於交易物品之名稱、數量、價格均以暗語溝通或略不敘明，實與一般買賣物品或代拿藥品，應詳述數量、價格，以免生爭議之常情相違，可認卷附通訊監察譯文確實係用以溝通販賣毒品。參以被告亦曾於警詢中自白：卷附99年9月6日及99年10月3日的通訊監察譯文係證人陳明媚向伊購買價格1,000元之甲基安非他命，有完成交易；99年9月29日伊有交付價格1,000元之甲基安非他命予證人陳明媚吃；卷附99年10月28日之通訊監察譯文亦是交易甲基安非他命之用等情（見偵卷第4至6頁）。並曾於偵查中自白：對於附表編號4之犯罪事實認罪等情（見偵卷第43頁），是證人陳明媚於100年10月18日偵訊時之證述，及被告上開具任意性之自白，均認與事實相符，足可採信。
（二）至於被告於偵查中及本院準備程序時辯稱：99年10月3日那次是與陳明媚合資買毒品云云（見偵卷第43頁、本院卷第17頁背面）；嗣於本院審理時又辯稱：起訴書所載之事實全是拿減肥藥，並非甲基安非他命云云（見本院卷第25頁），然查，被告上開所辯除與被告警詢時之自白（見偵卷第4至6頁）相矛盾外，被告於本院審理時，嗣後又改稱：起訴書所載之事實有一次是合資買甲基安非他命云云（見本院卷第26頁），是被告此部分所辯，實前後不一。
且被告辯稱：伊本人有去全佑中醫診所看診，伊沒正常吃藥，所以有剩的減肥藥會分給陳明媚，有向陳明媚拿錢，
5天份約1,000元，10天份3,000元云云（見本院卷第25頁）。先不論10天份之價錢竟非5天份之2倍或比較便宜，而是3倍已與常情顯相違背，被告上開所辯亦實與全佑中醫診所101年3月30日之函文所載：被告並未在全佑中醫診所就診過等情及上開函文附件證人陳明媚病歷紀錄表所示：減重藥7天份自費560元，14天份1,120元等情（見本院卷第29、31頁），亦顯然不符，實不可採。而證人陳明媚於100年11月1日偵查中，證稱：並無向被告購買甲基安非他命云云（見偵卷第54頁），並於本院審理時，證稱：起訴書所載5次犯行，均是伊向被告拿減肥藥，因伊在全佑中醫診所有病歷，所以被告只要去報姓名及身分證字號就可以幫伊拿藥，是被告先去拿藥，伊下班時再聯絡被告跟被告拿，警詢及偵訊是因為想報復被告所以才說謊云云（見本院卷第44至50頁），然查，如果係被告幫證人陳明媚拿減肥藥，實無須以此隱晦不明之用語溝通，其中譯文中載「1支」、「大件」等語（見偵卷第14頁），更非一般減肥藥之單位名稱，而譯文中，證人陳明媚亦問被告：「25哦，實重嗎？足重嗎？足喔，實重是嗎？」等語，顯然是問重量是否會足，而全佑中醫診所之減肥藥，均以天數及包數計算，實非以重量為計算單位（見本院卷第31頁，證人陳明媚病歷紀錄表），又依譯文所載證人陳明媚亦曾向被告問：「你這次東西沒有藥效。」等語（見偵卷第15頁），如係藥效問題，實應詢問藥師或醫生，證人卻詢問被告（被告國中肄業，無業，非醫師或藥師，見偵卷第4頁，警詢筆錄人別欄），亦違常情，況且證人陳明媚第一次於全佑中醫診所就診，係於99年10月11日（見本院卷第30頁，證人全佑中醫診所病歷初診日期），實係於附表附號1至4所示犯罪時間之前，即99年10月11日前之通訊監察譯文之內容根本不可能是被告幫證人陳明媚拿全佑中醫診所之減肥藥，是證人陳明媚此部分所述，顯屬不實，要無可採。
（三）非法販賣甲基安非他命係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，且甲基安非他命價格非低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其有從中賺取買賣差價牟利之意圖，本即屬合理之認定。參諸證人陳明媚與被告呂聰華於本件起訴交易甲基安非他命之時，非親故至交，苟無利得，當不至甘冒重刑之風險，與其相約交付毒品。再者，被告係與證人、電話聯絡相約，即欲以一手交錢一手交貨之方式交易，核與一般買賣毒品之交易方式無異，足認被告確有販賣甲基安非他命營利之意圖，甚為明顯。
（四）綜上，本案事證已明，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、核被告所為均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品甲基安非他命罪，被告販賣前持有甲基安非他命之行為，為販賣行為所吸收，不另論罪。被告上開5次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰之。爰審酌被告正值壯年，本可期待渠等循正當手法營利，詎無視法令禁制，恣意販賣毒品甲基安非他命，助長毒品散布流通，危害社會治安及戕害他人健康，應予非難，兼衡被告前科素行、智識程度及生活狀況（被告國中肄業、無業、家境小康，見警詢筆錄人別欄註記）、犯罪動機、目的、所用手段、販賣毒品次數、數量，以及犯罪後矢口否認犯行，飾詞狡辯，態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，資為懲儆。
四、沒收部分：
（一）被告販賣毒品如附表所示所得部分，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（最高法院99年度台上字第338號、96年度台上字第6048號等判決意旨參照）。
（二）又動產所有權誰屬之認定，原則上係以占有之外觀狀態為斷，被告既自承係其所占有持用未扣案門號0000000000號之行動電話一支（含SIM卡一張）等語（見本院卷第26頁），復有卷附該電話之通訊監察譯文可資佐證，且迄無第三人為反對之主張，則不問該電話之申請名義人是否為被告，揆諸前述說明，應可認定被告為所有權人。是上開一支行動電話（含SIM卡一張）係被告所有，供本案犯罪所用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，併諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額（最高法院99年度台上字第2041號判決亦同此旨）。
五、證人陳明媚就本案重要關係事項為虛偽不實陳述，本院依法自應依職權告發偽證罪嫌，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官王齡梓到庭執行職務。
中華民國101年4月30日
刑事第四庭審判長法官蕭世昌
法官陳柏宇法官王詩銘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官曾彥碩中華民國101年4月30日附論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬─────────────┬─────┬─────────────┐│編│交易過程│販賣毒品之│宣告刑││號││數量、價格││├─┼─────────────┼─────┼─────────────┤│1│陳明媚於99年9月6日，以其持│價格1,000│呂聰華販賣第二級毒品，處有│││用門號0000000000號之行動電│元之第二級│期徒刑柒年貳月，販賣毒品所│││話撥打被告呂聰華所有持用門│毒品甲基安│得新台幣壹仟元沒收，如全部│││號0000000000號之行動電話，│非他命1包│或一部不能沒收時，以其財產│││聯絡交易右列毒品，並由呂聰│。│抵償之。未扣案之0000000000│││華於桃園縣中壢市○○路○○號││號行動電話壹支（含SIM卡壹│││陳明媚居處樓下，售予並交付││張）沒收，如全部或一部不能│││陳明媚右列毒品。││沒收時，追徵其價額。│├─┼─────────────┼─────┼─────────────┤│2│陳明媚於99年9月15日，以其│價格1,000│呂聰華販賣第二級毒品，處有│││持用門號0000000000號之行動│元之第二級│期徒刑柒年貳月，販賣毒品所│││電話撥打被告呂聰華所有持用│毒品甲基安│得新台幣壹仟元沒收，如全部│││門號0000000000號之行動電話│非他命1包│或一部不能沒收時，以其財產│││，聯絡交易右列毒品，並由呂│。│抵償之。未扣案之0000000000│││聰華於桃園縣中壢市○○路97││號行動電話壹支（含SIM卡壹│││號陳明媚居處樓下，售予並交││張）沒收，如全部或一部不能│││付陳明媚右列毒品。││沒收時，追徵其價額。│├─┼─────────────┼─────┼─────────────┤│3│陳明媚於99年9月29日，以其│價格1,000│呂聰華販賣第二級毒品，處有│││持用門號0000000000號之行動│元之第二級│期徒刑柒年貳月，販賣毒品所│││電話撥打被告呂聰華所有持用│毒品甲基安│得新台幣壹仟元沒收，如全部│││門號0000000000號之行動電話│非他命1包│或一部不能沒收時，以其財產│││，聯絡交易右列毒品，並由呂│。│抵償之。未扣案之0000000000│││聰華於桃園縣中壢市○○路97││號行動電話壹支（含SIM卡壹│││號陳明媚居處樓下，售予並交││張）沒收，如全部或一部不能│││付陳明媚右列毒品。││沒收時，追徵其價額。│├─┼─────────────┼─────┼─────────────┤│4│陳明媚於99年10月3日，以其│價格1,000│呂聰華販賣第二級毒品，處有│││持用門號0000000000號之行動│元之第二級│期徒刑柒年貳月，販賣毒品所│││電話撥打被告呂聰華所有持用│毒品甲基安│得新台幣壹仟元沒收，如全部│││門號0000000000號之行動電話│非他命1包│或一部不能沒收時，以其財產│││，聯絡交易右列毒品，並由呂│。│抵償之。未扣案之0000000000│││聰華於桃園縣中壢市○○路97││號行動電話壹支（含SIM卡壹│││號陳明媚居處樓下，售予並交││張）沒收，如全部或一部不能│││付陳明媚右列毒品。││沒收時，追徵其價額。│├─┼─────────────┼─────┼─────────────┤│5│陳明媚於99年10月28日，以其│價格1,000│呂聰華販賣第二級毒品，處有│││持用門號0000000000號之行動│元之第二級│期徒刑柒年貳月，販賣毒品所│││電話撥打被告呂聰華所有持用│毒品甲基安│得新台幣壹仟元沒收，如全部│││門號0000000000號之行動電話│非他命1包│或一部不能沒收時，以其財產│││，聯絡交易右列毒品，並由呂│。│抵償之。未扣案之0000000000│││聰華於桃園縣中壢市○○路97││號行動電話壹支（含SIM卡壹│││號陳明媚居處樓下，售予並交││張）沒收，如全部或一部不能│││付陳明媚右列毒品。││沒收時，追徵其價額。│└─┴─────────────┴─────┴─────────────┘