裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第4420號刑事判決
裁判日期：民國100年02月17日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第4420號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告呂元輝指定辯護人本院公設辯護人李廣澤上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣桃園地方法院99年度訴字第718號，中華民國99年11月23日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第18009號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
呂元輝傷害人之身體，處有期徒刑壹年陸月。
事實
一、呂元輝係租賃桃園縣○○鎮○○路24之3號1樓居住之房客， 游致顯 及 羅阿妹 夫妻則為賃居上址2樓之房客。呂元輝與 游致顯間 因游致顯曾質疑呂元輝窺視羅阿妹沐浴，已有嫌隙。呂元輝於民國99年7月10日下午2時30分許，飲酒後在上址騎樓與另一賃居上址之房客 陳文卿 聊天； 適游致顯 亦飲用酒類後，上身赤裸，偕妻羅阿妹一同下樓，欲向陳文卿借用脫水機，見呂元輝在場，又重提其妻洗澡遭窺視之舊事，與呂元輝發生口角，並動手將呂元輝推倒在地，呂元輝手持之瓷杯1只亦隨之摔破。呂元輝受此言行之刺激，於恚憤間，驟萌傷害他人身體之犯意，拾起瓷杯碎片1片，朝再度趨近之游致顯揮舞，劃傷游致顯雙臂，致游致顯受有左上臂長10×寬3公分、左前臂長5×寬2公分、右前臂長5×寬1公分及長4×寬0.5公分之撕裂傷等傷害，游致顯受傷後仍欲與呂元輝糾纏，呂元輝即承前傷害犯意，接續以瓷杯碎片劃向游致顯前胸，致游致顯又受前胸Ｌ型狀、長20×寬4公分撕裂傷合併低血溶性休克等傷害。呂元輝旋為據報前來之巡警查獲，並扣得瓷杯碎片1包（內碎片3片）。
二、案經游致顯訴由桃園縣政府警察局大溪分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第
1、2項亦定有明文。被告呂元輝及其辯護人就證人羅阿妹於偵查中陳述之證據能力，於準備程序中已陳明不爭執之意旨，本院於審理時提示證人羅阿妹於偵查中之陳述內容並告以要旨，且經公訴人、本案被告及其辯護人表示意見，當事人已知上述陳述乃審判外陳述，均未於言詞辯論終結前對該等記載審判外陳述筆錄之證據資格有何異議，依據首開規定，應視為被告已有將上開證人審判外陳述作為證據之同意，本院審酌上開證人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，而得作為證據，合先陳明。
二、卷內國軍桃園總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書、病歷資料、國軍桃園總醫院一般生化檢驗報告單等，屬從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，且未見有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之
4規定，應得為證據。
乙、實體部分：
一、上開事實，業據被告呂元輝於本院坦承不諱，核與證人陳文卿於原審結證所述（見原審卷第40頁至第42頁背面）及證人羅阿妹於偵查中結證情節（見偵查卷第66頁）等相符，且有國軍桃園總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書、國軍桃園總醫院99年7月30日醫桃企管字第0990002249號函附被害人游致顯病歷資料、國軍桃園總醫院99年10月25日醫桃企管字第0990003162號函、桃園縣政府警察局大溪分局酒精測定紀錄表影本、國軍桃園總醫院一般生化檢驗報告單、現場及瓷杯碎片等相片存卷（見偵查卷第25頁、第30頁至第39頁、第75頁、第80頁至第93頁、原審卷第34頁），以及瓷杯碎片扣案可資佐證，足徵其自白與事實相符，應可採信。綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、核被告呂元輝所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。公訴人就被告所為，請依刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪名論處；惟按，殺人未遂與傷害之區別，應以加害人下手加害時有無殺意為斷，至受傷處所是否為致命部分，受傷之多寡、輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，非區別殺人與傷害之絕對標準。是以倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則應僅成立刑法之傷害罪（最高法院18年上字第1309號判例、19年上字第718號判例、84年度臺上字第3179號判決參照）；茲查：被告呂元輝與告訴人游致顯間除因羅阿妹沐浴疑遭窺視一事而有所齟齬外，別無其他糾葛仇怨，此據被告及告訴人一致供明（見原審卷第38頁背面、本院100年1月11日準備程序筆錄），渠2人彼此間，應無何非置對方於死之深仇大恨。況本件被告致告訴人成傷，係受告訴人重提其妻洗澡遭人窺視之舊事及獲告訴人先行動手推倒在地之對待等言行激怒，恚憤間隨手拾取瓷杯碎片猝然為之者，顯基於被告之預謀或事先之計算。參以被告於案發當日為警查獲後，接受呼氣酒精濃度測試結果，其呼氣酒精濃度達0.84MG/L，告訴人游致顯於案發後亦經國軍桃園總醫院抽血檢驗，其血液中酒精濃度高達187.2MG/DL（換算呼氣中酒精濃度為0.936MG/L），有桃園縣政府警察局大溪分局酒精測定紀錄表影本及國軍桃園總醫院一般生化檢驗報告單附卷可稽（見偵查卷第30頁及第75頁），足見被告及告訴人於案發前均曾飲酒，情緒抑制及肌肉協調之能力均較未飲酒時為低，本即易以較為激烈或粗暴之言行回應外來之挑釁或刺激。而被告係於遭告訴人推倒後，方持瓷杯碎片劃傷一再趨近之告訴人，告訴人胸部被劃傷倒地後，被告僅傻傻地在旁觀看，被告自己手部亦流血等情，警察來時，游致顯想要爬起來，警察看他一直流血，就叫他躺下不要站來等情，亦據證人陳文卿於原審結證明確（見原審卷第40頁背面至第41頁背面），顯示被告於告訴人受傷倒地、無尋釁之舉措後，即戢止其傷害行為，無何繼續侵害告訴人生命或身體之舉動。俱徵被告所為，主觀上應無致人於死之認識與意欲，係酒後受告訴人言行之刺激，於恚憤間基於傷害之犯意所實施者無疑。至於告訴人游致顯於原審雖結稱：被告持瓷杯碎片刺向伊胸口時，曾以台語對伊說「乎你死」等語；然此為被告所堅決否認，核與證人陳文卿於原審審理時，表示未聽見被告曾說過該句話等語（見原審卷第41頁背面），及證人羅阿妹警詢及偵查中之陳述均未提及曾聽見被告有此言語（見偵查卷第13頁至第15頁、第66頁至第67頁），無何不合。抑且告訴人游致顯於案發後血液中酒精濃度尚高達
187.2MG/DL（換算呼氣中酒精濃度為0.936MG/L），已如前述，於猝受被告接續侵害時，能否清晰記憶被告之言行無誤，亦有可疑。自難遽認被告於實施傷害行為時，有何伴隨欲致告訴人死亡之言語，並資為認定被告具有殺人犯意之依憑。從而，公訴人認被告之行為該當於刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，即有未洽，應依法變更其起訴法條。
又被告先後，時、地密接，所侵害之法益同一，各行為之獨立性薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，應視為接續施行之數舉措，合為包括之一傷害行為予以評價，為接續犯，應論以一傷害罪。
三、原審以本件事證明確而予論罪科刑，固非無見。第按：刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時，應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準，並賦予法院裁量權。
而判決於科刑之理由，如僅載稱審酌被告之品行、犯罪之動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，因如此記載，均僅為法律抽象之一般規定，並未說明各該事項之具體情形，其量刑是否妥適無從據以斷定，自有判決理由未備之違法。原判決雖籠統論述已審酌被告因細故即持瓷杯碎片攻擊手無寸鐵之被害人游致顯，目無法紀，致被害人游致顯受有上述之傷害，所受損害非輕，於審理時猶否認部分犯行，犯後態度尚非良好，且迄今仍未與被害人游致顯達成和解等一切情狀，然對於被告之生活狀況、智識程度、品行、與被害人關係、犯罪時所受之刺激等事項之審酌，無一語敘及，已非無判決理由未備之違法；矧告訴人因遭被告持瓷杯碎片攻擊，而受有左上臂長10×寬3公分、左前臂長5×寬2公分、右前臂長5×寬1公分及長4×寬0.5公分、前胸長20×寬4公分撕裂傷合併低血溶性休克等傷害，足見告訴人受傷後，性命一度垂危，被告犯罪所生危害甚鉅，不容輕縱。原審既謂已審酌被告因細故即持瓷杯碎片攻擊手無寸鐵之告訴人，目無法紀，告訴人所受損害非輕，犯後態度尚非良好，迄今仍未與告訴人達成和解諸情云云，明列予以斟酌者俱屬不利於被告之事項，然原審基此裁量之結果，乃科處被告有期徒刑
1年，刑度僅達法定本刑之三分之一，與所審酌之情狀要非無間，不能免於失出之訾議，與人民之法律感情未盡契合，殊難認與罪刑相當原則無違。檢察官上訴意旨指摘及此，其上訴為有理由，應認原判決有撤銷改判之原因。
四、爰審酌被告與告訴人為比鄰賃居之房客，宜和睦相處，遇有糾葛或誤會，應以平和之態度協商解決，如協議不諧，亦當循適法之途徑尋求救濟，詎被告捨此不由，恣意憑藉不法腕力傷害告訴人以洩其恚憤，不知尊重他人尊嚴及身體，應予非難，兼衡被告前無犯罪紀錄（見卷內本院被告前案紀錄表），素行尚可，僅具國小肄業之智識程度，家境貧寒、現退休無業（以上均見警詢筆錄人別欄查註），本次係酒後受告訴人重提其妻洗澡疑遭窺視之舊事，及動手將被告推倒在地之刺激而犯傷害罪，然所肇傷勢甚重，使告訴人性命一度垂危，犯罪後雖已知坦白，但迄未賠償告訴人所受損害，達成和解之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，資為懲儆。扣案之瓷杯碎片1包（內碎片3片），屬被告租賃處房東所有之物，非被告所有，已據被告陳明（見原審卷第43頁背面），是未予沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，刑法第277條第1項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官楊秀蘭到庭執行職務。
中華民國100年2月17日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官王美玲法官蔡新毅以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴立旻中華民國100年2月17日※附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。