臺灣高等法院高雄分院99年度上訴字第152號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上訴字第152號刑事判決

裁判日期：民國99年04月15日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上訴字第152號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人陳慧博律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第1227號中華民國98年12月22日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第3405號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、證據能力部分
一、證人 蕭惠萍 於檢察官偵查中經具結後所為之陳述，並無證據足以證明證人上開陳述有顯不可信之情況，且證人亦於審理中到庭接受詰問，足可認定業已保障被告詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自得為證據。
二、偵查中有關鑑定人之選任及鑑定機關之囑託，依刑事訴訟法第198條及第208條之規定，應由檢察官為之，而鑑定人及鑑定機關實施鑑定或審查之人所為之言詞或書面報告，即為傳聞證據之例外，具有證據能力。是檢察官對偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關為之；但對司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關實施鑑定。扣案之愷他命、被告尿液檢體，雖由查獲之高雄市政府警察局新興分局分別送請高雄醫院大學附設中和紀念醫院、高雄市立凱旋醫院鑑定，但各該醫院附設之檢驗機構，均為臺灣高等法院檢察署檢察長事先概括選任之鑑定機關，仍屬受檢察官囑託鑑定，所出具之書面鑑定報告，應屬刑事訴訟法所定之傳聞例外，當具有證據能力。
貳、實體部分
一、公訴意旨以：被告明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得持有、轉讓、販賣、製造，竟基於意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之犯意，於不詳時、地，以不詳代價，向真實姓名年籍不詳綽號「大豬兄」之人購得愷他命1大包後，再分裝成數小包，欲伺機出售圖利。嗣於民國98年1月21日18時35分許，被告搭乘 欒峻宇 所騎車牌號碼000-000號重機車，因交通違規為警在高雄市○○區○○路與南台路口攔檢，並自被告斜背袋內扣得愷他命24小包（檢驗前淨重45.895公克、檢驗後淨重45.865公克）及內含0000000000號行動電話SIM卡之手機1支。因認被告涉有毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；再認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；另刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號著有判例可資參照）。
三、訊據被告堅詞否認有何意圖販賣而持有第三級毒品犯行，辯稱：扣案之愷他命均係供自己施用，並無將之轉售他人牟利之意圖等語。經查：
㈠本案自被告處查獲扣案之粉末24小包（檢驗前淨重45.895公
克、檢驗後淨重45.865公克），經送驗結果均為愷他命，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告可憑（見偵查卷第73頁至第78頁）。而被告查獲後所採尿液，經送檢驗結果呈去甲基愷他命陽性反應，亦有高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告可稽（見偵查卷第41頁），是被告應有施用愷他命之惡習堪予認定。又「依據Ellenhorn'sMedicalToxicology一書第二版記述，一般娛樂施用愷他命之肌肉或靜脈注射劑量為1至2mg/kg，鼻吸劑量則為60-100毫克。另依據DispositionToxicandChemicalinMan第五版記載有三名成人則為藥物濫用，使用靜脈注射或肌肉注射900至1000毫克後致死案例。愷他命之每日施用施用最大量及最低致死量因個人體質、代謝情況、接觸時間長短及對藥物耐藥性等因素不同，依個案而異。」有行政院衛生署管制藥品管理局97年12月5日管檢字第0970012197號附卷可參（見原審訴字卷第51頁）。依此換算結果（以每日100毫克計算），被告所持有之愷他命雖可以施用約459次（45.895/0.1=458.95，小數點以下4捨5入）；惟被告自述係以鼻吸方式施用所持有之愷他命，對於施用之數量於警詢中係稱：伊約一天施用一次，施用毒品時間約2個月，一包約可施用3至4次等語（見警詢卷第4頁）；而扣案之愷他命，其單包毛重最重為2.6公克，最輕為0.72公克（見警卷第10至11頁），參酌前開函所述之致死量為900至1000毫克，及愷他命之每日施用最大量及最低致死量因個人體質、代謝情況、接觸時間長短及對藥物耐藥性等因素不同，依個案而異等意旨，則被告此部分所述，並非完全不能採信；依此計算結果（一包約可施用3至4次），扣案之愷他命共24包，則被告約可施用72至96天之間；自難逕以前開459次計算而為被告不利之認定。
㈡縱認扣案之愷他命可供被告施用459日左右，致與施用者為
恐所購入之毒品，可能因保存不易而受潮變質，且因數量龐大而增加被查緝之風險之常情不符。然持有毒品之原因，究為「販賣」、「運輸」、「意圖販賣」、「轉讓」、「施用」，均有可能，行為人究竟基於何種原因而持有，須以嚴格之證據加以證明，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之。被告既未持有電子磅秤、包裝紙、鏟管、帳冊等物，且有自己施用之事實，倘非另有其他積極佐證，不能僅以持有毒品之數量稍多及分裝為小包裝之外觀，即推論必定係與販賣或意圖販賣有關。故如認被告係供自己施用而持有扣案之愷他命，嗣後準備再行賣出牟利，自應有具體交易即人、地、時、物、事加以連結，相互佐證，始能憑以論罪。
㈢本案被告所使用0000000000門號行動電話，公訴人雖認與證
人蕭惠萍所使用0000000000門號行動電話，有下列可疑為與毒品有關之簡訊對話內容⑴98年1月12日21時17分許（下稱第1通）：拿兩件；⑵98年1月16日16時14分許（下稱第2通）：有嗎？先拿一後給OK？；⑶98年1月17日22時42分許（下稱第3通）：再拿一件OK嗎？你什麼時候要回帳？（見警卷第14頁至16頁）；而第1、2通之交談內容，所謂「拿兩件」、「先拿一」究何所指，證人蕭惠萍雖稱係向被告購買愷他命之要約（見偵查卷69頁、原審訴字卷第37至38頁），但其同時亦稱：伊不認識被告，因為之前朋友說被告有愷他命，但伊不知道被告到底有沒有愷他命，所以就傳簡訊試試看，被告第1、2通簡訊都沒有回我，第3通被告說他在上班，說等一下再回，伊沒有向被告拿愷他命，只問被告有沒有空，伊沒有向被告用暗語或提到任何金錢，是伊認為被告好像有愷他命，所以想要試探看看等語（見原審訴字卷第37至38頁）；核與被告所稱與蕭惠萍並不認識，伊接到第1、2通簡訊後都沒有回等語相符；則被告於接獲蕭惠萍之第
1、2通簡訊後，既未主動與蕭惠萍聯絡，自難認被告有販賣或意圖而持有愷他命行為。至於第3通簡訊之內容雖有「再拿一件」之用語，而證人蕭惠萍於偵查中雖稱「我發第3通簡訊，被告有回我要碰面，要將愷他命拿給我」，但同時亦稱「但是到約定時間，我打給他就打不通了」等語（見偵查卷第69頁），且其於原審審理中亦稱：「我所發的3通簡訊，被告第1、2通都沒有回我，第3通說他上班在忙，說等一下再回我，我並沒有問愷他命的事，我只問他在哪裡，有沒有空，並沒有說要幹嘛，我於偵查中提及被告說要拿愷他命給我，是因為我自認為與被告見面就是要拿愷他命，被告應該不知道我打電話給他的用意，且第3通簡訊是我朋友幫我傳的，當時我在騎機車，我請他傳跟前面2通一樣的內容，我不知道為何傳出去是這樣」（見原審訴字卷第37至39頁）等語，足見證人蕭惠萍關於發第3通簡訊後，與被告之聯絡情形，所述前後有所歧異，而此部分除證人蕭惠萍前後不一之指述外，並無其他積極證據足以證明其指述與事實相符，亦難逕採其於偵查中之指述為被告不利之認定。
㈣至於證人欒峻宇之指述，僅能證明被告持有愷他命之事實，亦無從證明被告係意圖販賣而持有愷他命。
四、綜上所述，檢察官所舉證據尚不足使本院形成被告確有意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之確信心證。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告確有檢察官所指意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，是揆諸首揭說明，自屬不能證明被告犯罪。至被告為供自己施用而購入持有愷他命之行為，因被告遭緝獲時，毒品危害防制條例並無處罰施用、持有第三級毒品愷他命之規定（按毒品危害防制條例係98年5月20日始有修正新增處罰持有之規定），是被告當時持有第三級毒品愷他命之行為，自非屬刑事處罰之範疇，附此敘明。
五、原審因而以不能證明被告犯意圖販賣而持有第三級毒品罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。
中華民國99年4月15日
刑事第一庭審判長法官周賢銳
法官施柏宏法官黃仁松以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年4月16日
書記官林家煜