裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上訴字第2595號刑事判決
裁判日期：民國99年01月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上訴字第2595號上訴人即被告甲○○
（另案在臺灣臺中監獄執行中）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第3228號中華民國98年11月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度毒偵字第2909號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。
事實
一、甲○○前於民國88年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於88年12月1日釋放出所，而於88年12月4日執行完畢，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以88年度毒偵字第1854號裁定為不起訴處分確定；復於89年間，因施用毒品案件，經依臺灣臺中地方法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，再度認無繼續施用毒品之傾向，於89年8月15日釋放出所，而於89年8月24日執行完畢，且由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第3264號裁定為不起訴處分確定；又於89年間因施用毒品及恐嚇案件，經臺灣臺中地方法院分別判處有期徒刑8月、6月，嗣經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官聲請定應執行刑，經臺灣臺中地方法院裁定應執行有期徒刑1年確定，於91年7月20日縮刑期滿執行完畢；再因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以93年度訴字第1859號判決判處有期徒刑10月確定，而於94年5月8日縮刑期滿執行完畢；另因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以95年度沙簡字第263號判決判處有期徒刑3月，於96年1月15日縮刑期滿執行完畢；另因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以96年度沙簡字第170號判決判處有期徒刑5月確定，嗣符合中華民國九十六年罪犯減刑條例規定，減刑為有期徒刑2月又15日，於96年9月
11日縮刑期滿執行完畢。詎其仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得施用及持有，仍於前開第1次及第2次觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，已分別再犯施用毒品案件，經法院分別判處有期徒刑8月、10月確定，分別於91年7月20日、94年5月8日執行完畢，猶基於施用第一級毒品之犯意，於98年5月18日下午3、4時許，在大陸地區福建省廈門市○○路之住處內，以將海洛因滲水置入針筒注射手臂血管之方式施用海洛因1次。嗣於98年5月19日下午5時50分許，其因遭臺灣臺中地方法院檢察署及臺灣臺中地方法院通緝，為警在臺灣地區金門縣金城鎮水頭碼頭通關中心緝獲，其於有偵查犯罪權限之機關或人員知悉其犯罪前，主動向警員坦承其有施用第一級毒品海洛因之情事，自首而接受裁判，並經其同意採其尿液檢驗後，鑑驗結果呈嗎啡陽性反應而悉上情。
二、案經金門縣警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案檢察官、被告於本院審理程序時就本院下列所引用之證據，並未加爭執，且本院審酌各該證據作成之形式及取得之方式，均無瑕疵、與待證事實具有關聯性等情況，認為適當，且無不法取得之情形，應認得為證據，並經原審於98年10月26日、本院於99年1月13日審判期日，將上開證據均提示並告以要旨，使檢察官、被告有辯論之機會，而踐行合法調查證據程序，揆諸前開說明，均具有證據能力，合先敘明。
二、按中華民國憲法第4條明文：「中華民國領土，依其固有之疆域，非經國民大會之決議，不得變更之。」而國民大會亦未曾為變更領土之決議。又中華民國憲法增修條文第11條復規定：「自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理，得以法律為特別之規定。」且臺灣地區與大陸地區人民關係條例第2條第2款更指明：「大陸地區：指臺灣地區以外之中華民國領土。」在在揭示大陸地區仍屬我中華民國之領土；同條例第75條復規定：「在大陸地區或在大陸船艦、航空器內犯罪，雖在大陸地區曾受處罰，仍得依法處斷。但得免其刑之全部或一部之執行。」據此，大陸地區現在雖因事實上之障礙為我國主權所不及，但在大陸地區犯罪，仍應受我國法律之處罰，即明示大陸地區猶屬我國領域，並未對其放棄主權（最高法院89年度臺非字第94號、90年度臺上字第705號判決要旨可資參照）。本案被告甲○○被訴於98年5月18日，在大陸地區福建省廈門市○○路之住處內犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌，即為在中華民國領域內犯罪，自應適用中華民國法律論處，合先敘明。
三、訊據上訴人即被告（下簡稱被告）甲○○對於上開犯罪事實均坦承不諱，且查獲當日經採其尿液送驗，結果呈海洛因之代謝物嗎啡、可待因均陽性反應乙節，復有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司98年6月3日濫用藥物檢驗報告及其報告總覽、毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄總表各1份在卷（見警卷第6至8頁）可稽，足見被告自白確與事實相符，被告有施用第一級毒品海洛因之犯行至明。本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
四、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯施用第一、二級毒品之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文；次按修正毒品危害防制條例就施用毒品者，僅於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序；倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴（最高法院著有95年度臺非字第59號判決、95年度臺非字第65號判決意旨參照）。查本案被告有如事實欄所載之觀察、勒戒及刑之執行等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告分別於第1次於88年12月4日執行觀察勒戒執行完畢釋放後，及第2次於89年8月24日執行觀察勒戒執行完畢釋放後之5年內，分別於88、93年間再犯施用毒品案件，經法院分別判處有期徒刑8月、10月確定，並已執行完畢，依諸前開條例規定及最高法院判決意旨，因被告在觀察勒戒執行完畢釋放後之5年內，業有施用毒品之行為，則被告本次於98年5月18日下午3、4時許所為之施用毒品行為，即與5年後再犯之情形有別，無再經觀察、勒戒或強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，附此敘明。
五、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其施用第一級毒品前持有第一級毒品之低度行為經施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有如事實欄所載犯罪科刑及刑之執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。又被告因案遭通緝，於98年5月19日自大陸前往金門時，為移民局承辦人員於證照查驗時發現係通緝犯，通知警員前往逮捕，警員於製作警詢筆錄時，詢問其是否另犯其他案件，其坦承在大陸有施用毒品，當時逮捕被告時，被告並未持有任何毒品海洛因或其他施用工具，也未對被告檢查身體、手臂，在製作警詢筆錄被告坦承其於98年5月18日在大陸有施用毒品之前，警員並不知道其有施用毒品，已經證人即逮捕警員丙○○於本院審理時具結證明屬實，可見被告確實於有偵查犯罪權限之機關或人員未發覺其犯罪前，主動向警員坦承其有上開施用毒品之情事，符合自首要件，依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加後減之。原審認被告罪證明確，固非無見，惟本案被告符合自首規定，原審未予適用自首規定減輕其刑，被告上訴意旨以其符合自首規定，原審判決量刑過重等語，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前已有施用毒品犯行，有前開紀錄表可參，猶不知警惕，復行再犯，顯未因前所受之觀察勒戒及刑罰執行而決心改過，矯正其行，而其施用毒品不但足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險，戕害個人身心健康，對社會治安可能之危害程度非輕，並斟酌其施用第一級毒品之次數及犯罪後坦承犯行等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國99年1月27日
刑事第九庭審判長法官江德千
法官莊深淵法官賴妙雲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇昭文中華民國99年1月27日【附錄本案論罪科刑法條全文】毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。