裁判字號：臺灣桃園地方法院96年訴字第296號刑事判決
裁判日期：民國96年06月25日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決96年度訴字第296號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告丙○○
（現因另案於國防部臺南監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人 陳瑞明 上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第15926號），本院判決如下：
主文丙○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑壹年肆月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠半自動手槍製造之改造手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號）沒收。
事實
一、丙○○前於民國87年間，因轉讓禁藥案件，經本院於88年11月30日以88年度訴字第679號判處有期徒刑10月，經上訴臺灣高等法院於89年3月21日以89年度上訴字第456號駁回上訴，後經最高法院於89年6月15日以89年度台上字第3497號駁回上訴確定；復於88年間，違反毒品危害防制條例案件，經本院於88年7月5日以88年度壢簡字第452號判處有期徒刑4月，於88年8月20日確定；上開二案接續執行，於90年10月2日因縮短刑期假釋出監，至90年10月11日縮刑假釋期滿，且假釋未經撤銷，未執行之刑期以已執行論而執行完畢（構成累犯）。其又因施用毒品案件，經國防部北部地方軍事法院桃園分院裁定送強制戒治，於92年11月27日執行完畢，並經高等軍事法院以92年度法仁裁字第101號判處有期徒刑1年2月，於92年12月22日確定（現在監執行中）；再因施用第一級、第二級毒品案件，經本院於95年12月29日以95年度訴字第2010號分別判處有期徒刑11月、8月，應執行有期徒刑1年5月確定（尚未執行）。詎其猶不知惕勵，於93年11月下旬某日，在其不知情之友人乙○○位於桃園縣中壢市○○街○○號5樓之1之租屋處（下稱上址租屋處），明知其友人甲○○（現經本院通緝中）所持有可發射子彈具有殺傷力之仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍，更換土造金屬槍管而成之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，下稱上開改造手槍），係槍砲彈藥刀械管制條例管制之槍枝，非經中央主管機關許可不得持有、寄藏，竟於甲○○提供上開改造手槍供其擦拭把玩後，同意代為保管，即基於寄藏之犯意，讓甲○○將上開改造手槍藏放在上址租屋處之電腦桌下方，而同時未經許可受託寄藏，並自斯時起，未經許可寄藏之。嗣於93年12月2日下午11時許，經警據報在上址租屋處查獲，並起出扣得上開具殺傷力之改造手槍1支（乙○○所涉持有上開改造手槍部分，業經本院以94年度訴字第542號「下稱前案」判決無罪確定在案）。
二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
一、按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「不用再傳喚詰問」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案被告、辯護人除於本院準備程序中已表示對卷內人證、書證、物證之證據能力均無意見外，本院審理時，被告、辯護人對於被告以外之人於審判外之陳述之證據能力並未表示意見，迄本院辯論終結前，被告、辯護人亦未爭執本案證據之證據能力，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，應視為被告、辯護人已同意本案相關之傳聞證據均可作為證據，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，前揭各該證據，均得採為證據，先予敘明。
二、訊據被告丙○○矢口否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，辯稱：伊雖有於上揭時、地，擦拭甲○○帶來的上開改造手槍，但伊在擦拭完後，即去上廁所，其間，甲○○就離開，而伊並不知道甲○○把上開改造手槍留在上址租屋處，至為警查獲後，伊始知甲○○將上開改造手槍藏在上址租屋處云云。然查：
（一）上揭事實業據證人乙○○於本院審理中結證稱：在為警查獲前約三星期之某日，甲○○與被告丙○○一起到伊上址租屋處，伊就有看到他們在擦槍，而當時伊坐在床上看電視，並未注意他們在說什麼，伊印象中他們二人當日對話中，甲○○有問被告丙○○要不要這把槍，被告丙○○表示要看一看再決定要不要，甲○○就表示先放在伊上址租屋處，再讓被告丙○○決定要不要，之後，他們二人是一起離開等語甚詳在卷（見本院96年5月16日審判筆錄），且經證人甲○○於檢察官訊問時就其將其原持有之上開改造手槍藏放在上址租屋處一節結證在卷（見偵查卷第89頁），另由證人即查獲本案之警員 方寧舟 於前案檢察官訊問時就案發時係由乙○○之夫張子龍向警方報案，而前往現場查獲本案之過程結證屬實，及證人張子龍亦於前案檢察官訊問時就案發當日其如何循線在上址租屋處找到其離家多日的太太，並發現上開改造手槍而向警方報案之經過情形結證在卷，復有上開改造手槍1支扣案為證，而當場查扣之改造手槍1支，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，其鑑驗結果：「送鑑改造八釐米手槍壹枝（不含彈匣，槍枝管制編號：0000000000號），認係由仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍，更換土造金屬槍管改造而成之改造手槍，經檢視，其欠缺扳機簧，惟仍不影響擊發功能，可供擊發適用之子彈，認具殺傷力。」等情，有內政部警政署刑事警察局94年1月7日刑鑑字第0930256286號槍彈鑑定書1份附卷可稽。
（二）被告固以前揭情詞置辯，而證人甲○○亦於檢察官訊問時證述：伊把上開改造手槍放在上址租屋處，被告丙○○並不知道云云，惟顯已與上開事證不符，而參以證人乙○○於本院審理中所結證伊與被告丙○○是很好的朋友，而上址租屋處為伊向被告丙○○所承租，及上址租屋處的電腦平日係由被告丙○○所使用等節，可認被告就上開查獲地點確實有支配使用之情形，而若非甲○○已經取得被告寄藏上開改造手槍之同意，則衡常甲○○當無可能甘冒日後找不到上開具殺傷力之改造手槍受有損失之風險及取回槍枝時之不便困難，即趁被告未注意之際自行藏放之可能，堪認證人甲○○上開所證，要屬事後迴護被告之詞，尚難據之即為被告有利之認定。況證人張子龍於前案檢察官訊問時結證稱：‧‧當日伊叫伊太太乙○○開門，‧‧後來發現吸食器、塑膠袋包著槍放在電腦桌上，然後伊才打電話報警等語明確，可見上開改造手槍並非藏放在被告平日無法注意到之隱密處， 益徵 被告實無不知甲○○將上開改造手槍藏放在上址租屋處之可能，且於本院前案審理中，被告居於證人之地位，同意將其送請內政部警政署刑事警察局為測謊鑑定，經以刺激測試法、區域比對法、搜尋式緊張高點法之鑑定方法鑑定結果，被告就陳述被警方查獲槍枝並非渠所有一節，經測試結果呈不實反應，另對問題「被警方查獲的槍枝是誰的」，則反應在「你自己」，此有內政部警政署刑事警察局94年10月27日刑鑑字第0940164330號鑑定書1紙附卷可參。從而，被告上開所辯應係事後卸責之詞，委無足取。
（三）綜上，本件事證明確，被告上揭犯行足可認定，應依法論科。
三、新舊法之比較適用：
（一）刑法部分條文於94年2月2日業經修正公布，並於95年7月1日施行。而行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第二條第一項定有明文，此條規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。
（二）被告丙○○行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業於94年1月26日修正公布施行，刪除原槍砲彈藥刀械管制條例第十一條，並將修正前第十一條第四項移入修正後第八條第四項，即將原第十一條第四項之法定刑「一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金」，提高為「三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金」，經比較新舊法之結果，以修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之規定，有利於被告，是依修正後刑法第二條第一項前段之規定，應適用修正前之該條例第十一條第四項之規定論處。
（三）被告丙○○行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行，其中第五十六條關於連續犯之規定已刪除，並修正第二條、第二十八條、第三十三條、第三十八條、第四十一條、第四十二條、第五十五條及第七十四條等規定。茲就本案涉及法律變更之部分，比較如下：
（１）刑法第三十三條第五款修正主刑之種類為：罰金新臺幣一千元以上，以百元計算之，並於95年7月1日施行。比較被告行為時刑法第三十三條第五款主刑之種類：罰金銀元一元以上。就罰金之最低度以適用舊法對於被告為有利。
（２）刑法第四十二條二項前段關於被告易服勞役之折算標準，於94年1月7日修正、95年7月1日施行前之規定為：「易服勞役以一元以上三元以下折算一日。但勞役期間不得逾六個月」，依廢止前之罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元三百元即新台幣九百元折算一日。修正後之刑法第四十二條第三項前段規定：「易服勞役以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日。但勞役期間不得逾六個月」，比較新舊法之結果，新法較有利於被告。
（３）累犯部分：刑法第四十七條累犯之規定於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行，修正前刑法第四十七條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」。修正後刑法第四十七條第一項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」。
（４）綜上所述，本件經比較結果，關於罰金最低度之規定部分，以被告行為時刑法之規定較有利於被告，應依修正後刑法第二條第一項前段之規定，適用被告行為時即修正前刑法之規定。而修正後之罰金易服勞役標準較修正前規定對被告為有利，整體比較適用結果，仍認新法對被告較為有利，自應依刑法第二條第一項但書規定，適用有利於被告之新法規定，以為論處。另關於累犯部分，無論依修正前或修正後之刑法，對本件被告而言均成立累犯，並無不同，均不生比較適用之問題，而應逕行適用修正後刑法相關規定。至於從刑之沒收部分，則從屬於主刑，亦一併適用修正後刑法第三十八條規定宣告沒收，附此敘明。
四、查被告丙○○未經主管機關許可無故寄藏前揭具殺傷力之上開改造手槍，核其所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。公訴意旨認被告所為係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，尚有未洽，應予更正。再按修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之罪，係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年臺上字第3400號判例參照），故被告持有前開槍枝之行為，係「寄藏」之當然結果，不另論罪。又未經許可寄藏、持有槍枝，其持有之繼續，乃行為之繼續，亦即一經持有槍枝，犯罪即已成立，惟其完結須繼續至持有行為終了之時，故包括持有之寄藏槍枝行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結，須繼續至寄藏行為終了之時為止，此與司法院院解字第3632號解釋所稱寄藏贓物罪於寄藏行為完畢時其犯罪即已完成，其後之占有該贓物乃犯罪之狀態繼續，而非行為之繼續，因占有贓物並不構成犯罪，二者迥不相同（參照最高法院88年度臺上字第7012、4608、761號判決意旨），是被告於93年11月下旬某日起，受託寄藏前開槍枝後，其寄藏行為應繼續至93年12月13日被查獲時為止，附此敘明。查被告前有如事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可參，被告於前案執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正後刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。爰審酌槍枝性質上屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自持有，以維社會大眾安全，而被告無故持有具殺傷力之改造手槍，對社會之秩序及安寧，勢將會產生極大之不安，所為非是，及被告之素行、犯罪之手段、犯後矢口犯行之態度、持有改造手槍之數量、尚未對社會治安產生重大危害即遭警查獲等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，併就罰金刑部分，依修正後刑法第四十二條第三項前段規定諭知易服勞役之折算標準。
五、末查，扣案之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），係仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍更換土造金屬槍管改造而成，具殺傷力，屬違禁物，而沒收為從刑，附屬於主刑，本件經比較新舊法後既應一體適用修正後之刑法，因之，上開槍枝自應依修正後刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收。
六、本件被告甲○○被訴部分，俟其通緝到案後，另行審結，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項，修正後刑法第二條第一項前段、但書、第十一條前段、第四十七條第一項、第四十二條第三項前段、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官鄭東峰到庭執行職務。
中華民國96年6月25日
刑事第十二庭審判長法官游紅桃
法官陳雪玉法官王美玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。
書記官吳玉蘭中華民國96年6月25日附論罪科刑依據之法條：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。