裁判字號：臺灣高等法院90年上更(二)字第175號刑事判決
裁判日期：民國90年10月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十年度上更(二)字第一七五號
上訴人甲○○即被告選任辯護人 顏文正 右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院八十七年度訴字第六九五號，中華民國八十八年七月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十七年度偵字第三二０七號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第二次發回，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○綽號肉醬，基於概括之犯意，於民國八十六年八月起以000－0000號電話聯絡，將海洛因以每小包新台幣（下同）一千元或二千元賣予 文永隆 、 張文賢 等人吸食，至八十七年二月十日十三時許，在臺北市○○○路○段○○○巷○號三樓處，被警當場查獲，並在其住處搜扣毒品海洛因二小包淨重一‧一三公克、注射筒乙支等情，因認被告甲○○涉有肅清煙毒條例第五條第一項之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院在心證上無從為有罪之確信，自應為無罪之判決（參見最高法院七十六年度台上字第四九八六號判例意旨）。又施用或持有第一級毒品遭查獲之人，其供出毒品來源因而破獲者，得減輕其刑，案發時之肅清煙毒條例第十一條、及案發後公佈施行之毒品危害防制條例第十七條分別定有明文，故施用或持有第一級毒品遭查獲之人，既得因供出毒品來源而獲邀減輕其刑之寬典，故其關於毒品來源之指證，不得作為有罪判決之唯一依據，仍須調查其他之必要證據，且為擔保其所為關於毒品來源等不利於他人之陳述之真實性，自應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能據以為論罪之依據（參見最高法院八十九年度台上字第三四六八號判決、八十八年度台上字第一二五０號判決意旨）。
三、訊據被告甲○○堅決否認有販賣毒品海洛因與文永隆、張文賢之犯行，辯稱其從未販賣或直接交付海洛因與張文賢，而係多次與文永隆合資購買海洛因，由其帶同文永隆騎機車至臺北市○○○路橋頭、迪化街公園等地，向綽號「三百」、「武仔」等男子購買，買回後再平分，並非販賣海洛因與文永隆、張文賢等語。
四、本案係因警方實施通訊監察（俗稱電話監聽）後，於八十七年一月十六日及同年一月二十三日相繼查獲張文賢、文永隆後，再依據文永隆、張文賢之供述於同年二月十日搜索查獲被告甲○○，有八十七年度聲字第四一一號搜索卷可稽；檢察官起訴時雖未引用該通訊監察之內容譯文作為犯罪證據，然而原審已大量引用警方對被告聲請核發搜索票時所附文永隆之通訊監察案件譯文表做為被告之犯罪證據，被告之辯護人於本院前審對該通訊監察之合法性亦迭有質疑，故本案相關之通訊監察是否依法定程序實施，該等通訊監察所取得之通訊內容、及警方據以製作之譯文表有無證據能力，自為本案所應審究查明之先決問題。查上開搜索卷通訊監察內容譯文表，係臺北市政府警察局信義分局（以下稱信義分局）自八十一年十一月二十一日起至同年十二月十日止，對文永隆之「0000000」號電話實施監察（搜索卷第六至十一頁），而該搜索卷所附之台灣士林地方法院檢察署士檢定字第二六五九二號通訊監察書（搜索卷十二頁）之監察對象則係被告、 張仲福 、 蘇明正 、 趙威欽 、 張振國 、 王寬文 等人，監察期間為八十六年十二月十一日至八十七年一月九日，亦無上開電話號碼，兩者不符，因而對上開通訊監察譯文之合法性產生疑義；惟經本院前審多次就卷內資料顯示之「0000000」、「0000000」號電話及相關通訊監察譯文之聲請監察情形向信義分局查詢結果，文永隆使用之「0000000」號電話係經信義分局兩度向台灣士林地方法院檢察署聲請通訊監察，期間為八十六年十一月二十日至同年十二月十九日、及八十六年十二月二十六日至八十七年一月二十四日，並均經台灣士林地方法院檢察署核發通訊監察書，有信義分局八十八年十二月二十二日北市警信分刑字第八八六三０六六五００號函（上訴字卷第一一四頁）、八十九年八月八日北市警信分刑字第八九六二三四三六００號函（上更一字卷第八四頁）、台灣士林地方法院檢察署士檢明字第二七六六八號通訊監察書（上訴字卷第八十三號）、士檢公字第二四九八九號通訊監察書（上更一字卷第八十五頁）在卷可稽，足見對文永隆實施之通訊監察及搜索卷所附關於文永隆之通訊監察譯文表確係依當時法務部頒佈檢察機關實施通訊監察應行注意事項之規定實施取得；又本院前向信義分局調取之相關「0000000」及「0000000」號電話之通訊監察譯文表（上訴字卷第八十六至九十六頁），其中部分僅有編號而未記載電話號碼等情形，惟該等譯文表中，「...三、譯文表編號五二二－一至五中所載之電話號碼係所監察之000－0000（代號為五二二）號電話所撥發之聯絡電話號碼。四、電話000－0000號電話譯文係監聽000－0000（代號七九九）號電話，而000－0000及受監察人 張再興 係因誤植所致。五、編號七九九－二、七九九－三、七九九－六等三張譯文表中所列電話均係監察000－0000（代號七九九）所撥發之聯絡電話號碼。」，業據信義分局以八十八年十二月二十二日北市警信分刑字第八八六三０六六五００號函覆甚明（上訴字卷第一一四頁）、而被告本身及張再興在上開期間亦均經台灣士林地方法院檢察署核發通訊監察書實施通訊監察在案，有台灣士林地方法院檢察署士檢定字第二六五九二號通訊監察書（搜索卷第十二頁）、士檢公字第二四九八六號通訊監察書（上更一字卷第八十五頁）、及信義分局八十九年八月八日北市警信分刑字第八九六二三四三六００號函（上更㈠字卷第八四頁）在卷足憑；被告之選任辯護人在本院前審時亦曾表示警局已補齊通訊監察書，對監聽過程合法性無意見等語（上更㈠字卷第一一一頁），本院再向信義分局調取相關通訊監察之監聽錄音帶共十三卷，通知選任辯護人顏文正律師自行錄音拷貝後，與卷內所附之譯文表比對結果，選任辯護人亦表示錄音內容與譯文表大致相符，並無另做譯文之必要（上更㈠字卷第六十七、六十八頁）；綜上所述，本案卷內所附之相關通訊監察譯文表，其取得程序之適法性並無疑義，內容記載亦與錄音內容相符，自均為合法取得之證據，有證據能力。
五、按公訴人認被告有販賣海洛因與文永隆、張文賢之犯行，係以文永隆、張文賢二人在警訊及偵查中之供述為其論據；經查：⑴證人張文賢於警訊中係供稱：其所有之毒品均係由文永隆介紹（綽號 鼻豆 ）向住在新光三越南西店後方綽號「肉醬」之男子購買，每次一、二千元不等，須由文永隆按每一千元抽取施打一次之分量，均在樓下交易等語，並指稱「肉醬」即為被告（八十七年偵字第三二０七號卷、第十三頁正、反面），於偵查中亦供稱：於八十六年十二月間在被告家後面，曾向被告購買二次毒品，每次一千元等語（同上卷第三十四頁反面），然而隨後於原審中則證稱：其係與文永隆一起向被告買，共二次，有時在巷口等，有一次看到被告與文永隆在講話，每次均係給文永隆一千元，文永隆購買多少其不知道，買回均二人平分，二次均在巷口等十多分鐘，但文永隆不會告知毒品來源，交易毒品情形也沒有看到等語（原審卷第三十二頁至三十三頁反面），於本院前次審理復證稱並非單獨向被告購買，而係與文永隆一起出資向別人購買，被告亦有一起出錢，其係與文永隆一起騎車去找被告，其在巷口等十多分鐘，被告等才出來等語（上更一字卷第九十五、九十六頁），前後所供述之情節已非一致，且依其在原審及本院更一審中證述之情節以觀，張文賢應係與文永隆合資由文永隆與被告接洽，並非由張文賢直接向被告購買海洛因甚明，核與被告及文永隆供述之情節相符，故張文賢於警訊及偵查中之供述是否屬實，即顯屬存疑。⑵證人文永隆在警訊中係供稱：其都以電話聯絡被告，約在被告家樓下交易毒品，等其抵達交錢後，被告乃告訴東西（海洛因）放在騎樓某一角落，由其自己去拿，有時帶其至迪化街附近公園向綽號「三百」者購買等語（偵查卷第十頁），然而文永隆嗣後於審理中則先後證稱：並非向被告購買，係找被告，由被告帶其至歸綏街等別處地方共同向別人購買（上訴字卷、第七十二頁正、反面），及張文賢二次出資一千元，其再找被告一起合資向綽號「三百」之人購買，張文賢並未一起去，海洛因不是被告交付，被告購買時其在旁等，拿到海洛因後與被告一人一半，回去後再與張文賢一人一半，因合資購買可以買到比較多等語（上更一字卷第七
十、七十一頁），與其在警訊中供述之情節亦顯不相符。⑶就上述證人張文賢、文永隆全部證述內容以觀，證人張文賢、文永隆在警訊及偵查中雖曾指稱向被告購買海洛因，然與彼等嗣後在審理中證述之情節均不相同，張文賢亦未曾親眼目睹文永隆與被告交易毒品之實際經過情形，彼等關於曾向被告購買海洛因部分之指述本身已非無瑕疵可指，又查無其他足以證明文永隆、張文賢二人所為關於曾向被告購買海洛因部分之供述確與事實相符之補強證據存在，張文賢、文永隆二人在警訊及偵查中之供述已不能資為認定被告有販賣海洛因犯行之唯一證據。而張文賢係與文永隆合資購買海洛因，再由文永隆與被告聯絡，並與被告合資，由被告帶同文永隆向「三百」等人購買海洛因，購得後均分等情，復據被告與張文賢、文永隆三人相互供述相符，且文永隆在警局初訊時即曾供稱「只是有朋友要拿海洛因時，要我幫他拿，我也會順便一起拿。」，「有張文賢（小 阿德 ）...要我幫他們拿。」等語（偵字卷第十一頁），可徵張文賢與 王永隆 合資購買海洛因乙節並非臨訟串飾，應堪採信；又被告之住處為台北市○○區○○○路○段○○○巷○○號二樓，即臺北市○○○路新光三越百貨公司南西店後方，與被告及文永隆所稱向他人購買海洛因之臺北橋頭附近、歸綏街、或迪化街公園等地距離並非遙遠，如在被告事先已與「三百」等人聯繫妥當之情形下，騎機車在十餘分鐘內往返完成交易並非絕無可能，故此部分被告所辯與證人張文賢供稱曾在巷口等候十餘分鐘乙節，在客觀事理上亦無明顯之扞格，被告辯稱僅係與文永隆合資購買海洛因部分，自非全無可採。
六、前開搜索卷所附通訊監察譯文表中與本案有關之內容如下（「 皮豆 」係文永隆，「肉粽」係被告甲○○）：
「㈠八十六年十一月二十一日十二時至二十二日十時之間：
⑴皮豆：喂！
坤中 ：有沒有？皮豆：沒有，難過得要死，昨天去桃園，說要拿錢又拿不到，又龜龜毛毛。
坤中：沒有錢，有一千元就可以了嗎？我向我爸借看看，我下個禮拜要去。
皮豆：你延一個禮拜‧‧。
⑵皮豆：你昨天打的怎樣？ 張萬明 ：還好。
皮豆：我過你那兒。
張萬明：你一個人嗎？皮豆：對。
張萬明：我剩沒多少。
皮豆：我先止一下。
⑶①皮豆：我朋友打電話過來說要拿那個。
肉粽：什麼？皮豆：拿烟。
肉粽：好啦。
皮豆：我們半小時到。
②皮豆：你多久會到？我約他半個小時。
張萬明：我半小時會到。
③皮豆：你在那裡？張萬明：我還在高速公路上。
皮豆：你多久會到？張萬明：看塞車情形。
皮豆：人家又再Ｃａｌｌ。
張萬明：你叫他等一下。
④皮豆：他人還在塞車。
肉粽：我這人在等了。
皮豆：我叫他開快一點。
㈡八十六年十一二十七日至二十八日⑴皮豆：請問張文賢在嗎？張文賢：我是。
皮豆：你在幹嘛？張文賢：沒有。
皮豆：要不要？張文賢：沒錢。
皮豆：難過得要死。
張文賢：你那邊都沒錢？皮豆：好，你睡覺吧！我打給‧‧看他在幹嘛。
⑵皮豆：喂！我過去。
肉粽：有沒有要還錢。
皮豆：晚一點啦。
⑶皮豆：要不要合著拿？張文賢：我沒錢了。
皮豆：好，我想辦法再打給你。
㈢ 添福 ：Ｃａｌｌ你都不回。
皮豆：在睡。
添福：有沒有辦法，難過的很，昨天到現在了。
皮豆：我也是，他都沒有。
添福： 坤松 去了？皮豆：昨天去了。
添福：你找看有沒有，不然我去外面向別人拿，我難過的很，我等你電話。⑵皮豆：剛才添福打給我，你那邊怎麼樣？
肉粽：你那邊又怎樣？皮豆：我等一下就過去了啊！肉粽：最少也拿一些啦！皮豆：好啦！⑶皮豆：有啦！我沒錢。
添福：我有。
皮豆：好啊！添福：在那裡等‧‧‧好我馬上出去。
⑷皮豆：幹嘛！ 小張 ：你身上有沒有錢湊個五百塊，我朋友要拿。
皮豆：沒有。
小張：我們是不是欠肉粽一千，我朋友有一千五，再拿一千五向他拿一個，手機拿回來。
皮豆：問題他要一千七、一千八。
小張：看你能不能湊二、三百元。
㈣八十六年十一月二十九日十時至十二月一日十時之間：
⑴張萬明：你在幹嘛？皮豆：我在吃飯。
張萬明：現在一點才在吃飯！你有沒有連絡到？我現在人在宜蘭，三點半會到。皮豆：我連絡一下‧‧。
⑵皮豆：喂！我朋友要五分，等一下我過去先講一下。
⑶皮豆：喂！怎樣！
肉粽：我才問你怎樣！皮豆：他人從宜蘭回來，晚一點。
肉粽：好！晚一點。
皮豆：多晚？肉粽：我要出去，我出去再打給你‧‧。
⑷張萬明：喂！你連絡到了？皮豆：剛他有打電話來。
張萬明：我人台北，往你家方向走。
皮豆：他說要出去，我再打電話看他出去了沒。
⑸皮豆：喂！他回來了。
肉粽：你多久會到？皮豆：二０─三０分鐘。
肉粽：來，上來。
⑹皮豆：你多久會到？張萬明：快到了。
皮豆：我只和他約半個小時。
⑺皮豆：怎樣？
肉粽：晚一點好不好？皮豆：他現在人在那邊等了。
肉粽：多久會到？皮豆：十分鐘。
肉粽：好。
⑻添福：皮豆怎樣？
皮豆：幾點？添福：晚一點我七點才下班，你打給肉粽，我們十一點在那相等就好。
皮豆：你要來再Ｃａｌｌ我。
添福：你不先和肉粽連絡好，不要像那一天一樣。
皮豆：好啦！我先約看看。
⑼張萬明：喂！皮豆：你在睡覺？我北投的朋友要拿。
張萬明：要多少？皮豆：二千，你先拿給我，我拿給他再拿給你。
張萬明：你叫他過來。
皮豆：他人在難過怎麼過來，他求了老半天。
㈤八十六年十二月四日十四時至五日九時之間：
⑴皮豆：請問甲○○在嗎？某人：不在。
⑵皮豆：喂！我朋友打電話來。
甲○○：嗯！皮豆：我等一下過去，一個小時內。
甲○○：你再打過來。
⑶皮豆：怎樣？ 阿明 ：在家嗎？你那朋友。
皮豆：在呀！我剛打去。
阿明：粉的他有嗎？皮豆：有啊！阿明：好。
皮豆：快一點喔！⑷皮豆：我過去了喔！甲○○：好。
⑸皮豆：你過來，我快到家了。
添福：我不是跟你講這個。
皮豆：就就忽然有人來載我。
添福：我本來想若有你幫我拿一些，我到再打給你。皮豆：你Ｃａｌｌ我。
㈥八十六年十二月九日十二時至十日十二時之間：
⑴阿明：有沒有找到人？皮豆：有，早上就找到了。
阿明：那一個？皮豆：南京西路那個。
阿明：晚上或白天。
皮豆：早上。
阿明：那你今天有拿到了嘛！皮豆：有啊！早上。
阿明：你現在去拿，拿的到嗎？皮豆：現在喔？好，我現在打給他，粉的喔！阿明：對呀！⑵皮豆：他電話拿起來了。
阿明：又拿起來，我操！那我等一下就翹起來了，了不起再幾個鐘頭。
皮豆：要不要打給北投的。
阿明：好啊！他有沒有粉的？皮豆：有。
阿明：好。
皮豆：等一下我打給你。
⑶皮豆：沒回。
阿明：那南京東的呢？皮豆：不通，要不要過去看他在不在？阿明：直接去喔？皮豆：對啊！他應該在。」依據上開通訊監察內容以觀，文永隆與被告間雖有為取得海洛因而聯絡見面情形，然而彼等聯絡用語之內容極為空泛，並無任何足以證明被告與文永隆間有約定買賣海洛因交易之時間、數量、價金等事宜，且施用毒品者為尋求毒品來源而相
互聯絡之情形多端，洽詢約定購買者固然有之，相互介紹販賣毒品者以便自行購買、或相約合資共同向他人購買、或知悉毒品來源者代為購買等各種情形，均有可能，故而上開譯文內容並不足以資為被告有販賣海洛因與文永隆之補強證據。至於證人即承辦警員 陳偉仁 雖證稱被告與文永隆等可能有一次合買，或有幾次販賣，因為可能會有很多次，所以監聽結果會不同，如果就算有一次合買的事實，也不一定都沒有販賣等語（上更一字卷、第五十頁），然而陳偉仁之證言僅為其個人主觀上之意見，且由其證言亦可知警方僅係依據上開通訊監察懷疑被告涉有販賣毒品嫌疑，該通訊監察所得內容之本身並無法資為被告有販賣海洛因之確切證據。
七、再查就本院向信義分局調取本案有關之其餘通訊監察譯文表以觀，其中編號五二二－二，日期八十六十二月十二日至十五日之譯文表（上訴字卷第九十三頁）有如下之通訊內容（「小阿德」即張文賢）：
「小阿德：我找肉粽。
肉粽：你誰？小阿德：我小阿德。
肉粽：你怎樣？小阿德：你那邊有沒有？肉粽：沒有。
小阿德：真的假的？肉粽：騙你幹嘛。
小阿德：還是你都不發了？肉粽：沒有，我現在都沒去了，給皮豆害死了，欠人家錢又不還人，人家就不給我，皮豆也不來還人家。
小阿德：他也欠我三、四千元。你有沒有要拿？肉粽：下午有。
小阿德：現在沒東西。
肉粽：沒有啦！我都下午才有去拿。
小阿德：你差不多幾點回來？肉粽：我回來有什麼用，我只拿我自己的。我又沒錢，你錢拿來寄我。
小阿德：你幾點要去？肉粽：一點多。
小阿德：你要去多久？肉粽：差不多一個小時。
小阿德：我一點半過去找你。
肉粽：你一千先還我。
小阿德：我借看有沒有，我剩一千。肉粽：這樣有什麼用，你們這樣，你不是
都去找皮豆？小阿德：我多久沒用了，我找皮豆，他都在躲我了。
肉粽：你不是都和他在一起？小阿德：我哪有和他在一起，他住內湖我住中和。
肉粽：那天你們不是一起來我這兒。
小阿德：對呀。
肉粽：不然你說沒有。
小阿德：那天你叩他為什麼不扣我，我經過他的手又要請他一半，最後一次那一次，晚上那一次。
肉粽：我好多天沒和他聯絡，他說要拿錢來。
小阿德：一點半啦。
肉粽：我不會等你啦！我朋友來我就和他去怎麼等你，怎樣我再扣你啦。」另編號五二二－四，日期八十六年十二月十九日至同年月二十二日之譯文表（上訴字卷第九十五頁）則有如下之通訊內容：
「⑴小阿德：你那邊有沒有東西？肉粽：沒有，我也要去外面拿，被皮豆害死了。
小阿德：他前天不是有去找你？肉粽：找我也沒用，也是一起去拿。
小阿德：要拿多少才有。
肉粽：二、三千啊！小阿德：好啦。
⑵小阿德：你那邊有沒有？肉粽：告訴你沒有了，你聽不懂。
小阿德：最少要二千喔！肉粽：對。
小阿德：你有沒有要去拿。
肉粽：晚一點好不好。
小阿德：我六點要上班。
肉粽：今天禮拜天上什麼班？小阿德：一樣要。你要去哪拿？肉粽：要去橋頭。
小阿德：那裡橋頭？肉粽：延平北路。
小阿德：要不要等？肉粽：要。
小阿德：多久？肉粽：人若在就很快，人不在就很慢，你那邊多少錢？小阿德：一千七百，看你有沒有三百元，買了一半給你。
肉粽：不用，我出一千三百元。
小阿德：我現在去找你。
肉粽：你五點半來啦！我叫人去拿來啦！⑶皮豆：肉粽兄，我朋友打電話來，看你那邊怎樣？
肉粽：那一個人？皮豆：五分的那一個。
肉粽：多久到？皮豆：我等一下打給你。」由上開譯文表之通訊內容，亦可見被告與文永隆、或與張文賢間亦均係合資共同向他人購買海洛因，並非被告直接販賣與文永隆、張文賢，亦非由被告向他人販入後再轉而販賣與二人，復非被告向他人購買後以原價轉讓與二人，且非被告代二人向他人購買，故被告及文永隆、張文賢所稱係合資購買海洛因部分之供述，應堪採信。
八、綜前所述，證人張文賢、文永隆於警訊、偵查中關於曾向被告購買海洛因等不利於被告之指述，並無足夠之補強證據足以正明確與事實相符，以不足資為被告有販賣海洛因犯行之罪證，被告辯稱係與文永隆等合資購買海洛因部分之辯解，又與張文賢、文永隆事後證述之情節及通訊監察譯文尚屬相符，堪予採信，全案顯有合理懷疑存在，自屬不能證明被告有販賣海洛因之犯行。又被告與張文賢、文永隆合資購買海洛因，乃係基於互利而共同對外之協同行為，彼此間並無互相幫助之意思，亦無幫助施用海洛因之問題。原審未就卷內事證詳為審酌，遽行論科，自非允當，被告提起上訴否認犯罪，為有理由，應由本院將原判決撤銷，另為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官賴俊雄到庭執行職務。
中華民國九十年十月十六日
臺灣高等法院刑事第二十三庭
審判長法官黃瑞華
法官雷雯華法官宋祺右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蔡慧娟中華民國九十年十一月六日