裁判字號：臺灣雲林地方法院94年簡上字第97號刑事判決
裁判日期：民國94年11月30日
裁判案由：詐欺等
臺灣雲林地方法院刑事判決94年度簡上字第97號上訴人即被告丙○○選任辯護人 林永山 律師上列上訴人即被告因詐欺案件，不服本院虎尾簡易庭94年度虎簡字第33號中華民國94年5月16日第1審判決（聲請案號：93年度偵字第3256號），提起上訴，本院管轄第2審之合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
事實及理由
壹、構成犯罪事實：丙○○明知僅對乙○○存有債權，與乙○○之妻甲○○間並
無實際借貸關係存在，竟意圖為自己不法之所有及行使使公務員登載不實之公文書之犯意，以其於民國90年1月23日發給乙○○及甲○○，上載「 臺端 等二人向本人借貸新臺幣（下同）肆拾萬元正，言明屆期即予以償還，惟臺端等二人未如期履行，且隱匿不見....」等不實內容之存證信函為據，於90年12月12日，具狀敘明對甲○○有400,000元借款債權之不實事項，向臺灣雲林地方法院聲請依督促程序發支付命令，使不知情之承辦法官陷於錯誤，將此不實事項登載於職務上所掌之90年促字第18649號支付命令之公文書，而於
90年12月14日裁定核發支付命令。丙○○取得前開支付命令後，旋接續同上犯意，委請不知情之 廖文生 ，於92年7月17日持上開登載不實之支付命令，具狀向臺灣桃園地方法院聲請對甲○○之薪資所得為強制執行，使不知情之承辦法官陷於錯誤，將此不實事項登載於職務上所掌之桃院 祺民執蘭 字第22594號執行命令之公文書，而於92年7月29日核發執行命令，命令「債務人甲○○服務於貴公司（指臺灣華歌爾股份有限公司）每月應領薪津（包括薪俸、各種津貼、補助費等在內）及所有獎金在3分之1範圍予以扣押，並交由債權人丙○○收取」，足生損害於臺灣雲林地方法院、臺灣桃園地方法院督促程序及強制執行程序之正確性及甲○○。
案經甲○○訴由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：本票3張（他卷①第10頁）：證明被告丙○○係與第3人乙○○及 賴明雄 間有金錢關係。
存證信函（他卷①第15頁）：證明被告確有於90年1月23日寄發存證信函給第3人乙○○及告訴人甲○○。
支付命令聲請狀（他卷①第16頁至第18頁）：證明被告係以
對告訴人有400,000元借款債權為由，向本院聲請依督促程序發支付命令。
臺灣雲林地方法院90年促字第18649號支付命令（他卷①第
19頁）：證明本院有於90年12月14日，依被告所提之支付命令聲請狀內容裁定核發支付命令。
臺灣桃園地方法院祺民執蘭字第22594號執行命令（他卷①
第20頁）：證明臺灣桃園地方法院有依被告之聲請，於92年
7月29日核發執行命令，命令對於告訴人之薪資為扣押，並交由被告收取。
臺灣雲林地方法院90年促字第18649號支付命令送達證書（
他卷①第21頁）：證明該支付命令並非告訴人本人簽收。被告及告訴人之戶籍謄本（他卷①第22至25頁）：證明被告
之戶籍原設於雲林縣斗南鎮東明里新庄17號，後改為同里18號，告訴人之戶籍係設於雲林縣○○鎮○○路○○○巷○○號，被告與告訴人戶籍並不相同。
證人賴明雄於92年12月10日偵查中之證述（他卷②第33至38
頁）：證明證人賴明雄並未向被告借錢，被告前往催討款項時，亦未提及告訴人。
證人 賴廖秀麗 於92年12月10日偵查中之證述（他卷②第33至
38頁）：證明告訴人於86年初即未居住於雲林縣斗南鎮東明里新庄17號，且上開臺灣雲林地方法院90年促字第18649號支付命令係證人賴廖秀麗蓋用乙○○之印章後代收。
證人廖文生於00年00月00日偵查中之證述（他卷②第33至38
頁）：證明確曾受被告委託，代為處理對告訴人之薪資聲請強制執行之事宜。
本院斗六簡易庭92年度6簡字第199號判決（他卷②第72至
75頁）：證明被告丙○○與告訴人甲○○間確無本件400,00
0元之借貸關係存在。被告坦承從未與告訴人本人親自接洽過借貸事宜，且有於90
年12月12日具狀向臺灣雲林地方法院表示對告訴人有400,00
0元借款債權，而聲請發支付命令，臺灣雲林地方法院確於90年12月14日核發90年促字第18649號支付命令，伊旋於92年7月17日持該支付命令，具狀向臺灣桃園地方法院聲請對告訴人之薪資所得為強制執行，臺灣桃園地方法院乃於92年
7月29日核發22594號執行命令之事實，且與上述證據互核相符。
參、對於被告辯解，本院判斷：被告否認犯罪，並辯稱：當初錢是告訴人的先生拿的，告訴
人的先生說是夫妻共同用，並無詐欺取財及偽造文書之犯意云云。其選任辯護人則辯以：債權人聲請法院發支付命令並不須檢附任何證據，法院應就債權人之請求發支付命令，法院所發之支付命令並不就請求事件為判斷審酌，亦即法院所發支付命令並非陷於錯誤，而是依法律規定而發，且債務人可對支付命令不附理由異議，與積極以不實事證向法院提起訴訟，致法院陷於錯誤為不正確裁判，使人為財物之交付，以達不法所有目的之訴訟詐欺情形相異。再被告認告訴人向其借貸400,000元，係被告主觀上就其事件為法律評價行為，若無借貸關係，告訴人收到支付命令，自可不附理由提出異議，基於私法自治之處分權主義精神，難認係施用詐術，是被告既未以偽造之事證向法院起訴，即不該當訴訟詐欺之要件。又強制執行事件之當事人，依執行名義之記載定之；應為如何之執行，則依執行名義之內容定之；至於執行事件之債權人有無執行名義所載之請求權，執行法院無審認判斷之權；是被告以法院核發確定證明之支付命令聲請對告訴人為強制執行，係被告主觀上為維護自身權利依法聲請之行為，若支付命令送達不合法或執行名義請求權不存在，告訴人自可提起債務人異議之訴或他訴訟以撤銷執行程序，基於私法自治之精神，難認施用詐術，執行法院亦無陷於錯誤，亦無登載不實之情形云云。
對於被告之辯解，本院認為不能採信，理由如下：
㈠被告自始至終均未提出任何證據，供本院調查其是否對於
告訴人與第3人乙○○共同有系爭400,000元之債權，雖被告供稱乙○○曾明確告知所借之400,000元係與告訴人共用，然乙○○已遭通緝多年，迄今尚未到案，此部分已屬無法調查之證據，是被告所言其對於告訴人享有上開債權一語，顯無從證明。
㈡觀諸證人 廖明雄 於偵查中所證「被告拿本票到家裡來，說
本票有我的名字，向我要錢，被告從來沒有說也要向告訴人要錢。被告到家裡要錢沒有問過甲○○是否在家。被告到我家要錢純粹是向我催討債權」等情，倘被告對於告訴人確有債權存在，被告又明知證人賴明雄為告訴人之公公，關係至親，於向證人賴明雄催討債權時，理應會詢問告訴人之下落，或提及欲向告訴人催討款項之言語，然被告竟放棄此機會，對於告訴人無任何催討或詢問之動作，顯與常理有違，足見被告應知本件借款非告訴人所借。
㈢被告為追償上開債務，曾具狀向本院聲請對債務人賴明雄
、乙○○核發89年促字第5828號支付命令，本院亦依聲請，於89年6月20日發給支付命令，後被告又對賴明雄提起給付票款之訴，嗣因未繳裁判費，經本院斗六簡易庭於89年8月30日，以89年度六簡字第179號裁定駁回原告之訴後，方於90年12月12日轉列告訴人為債務人，具狀向本院聲請核發90年度18649號支付命令，有本院89年度促字第5828號支付命令及本院斗六簡易庭89年度六簡字第179號民事裁定各1紙附卷可稽。倘被告認告訴人係與第3人乙○○共同借貸，何以於採取法律救濟途徑之始，均未將告訴人列為債務人，而於自第3人乙○○及賴明雄處均無法獲得任何款項後，方對告訴人採取法律途徑，足見被告確知以本票向法院聲請發支付命令，必終因本票上並無告訴人之簽名，而無法對於告訴人獲得任何債權之行使，方有意規避，而另以對告訴人寄發不實存證信函，表明對於告訴人有債權存在之迂迴手段，以圖滿足債權，是被告自始即明知告訴人並未與乙○○共同借貸，並無誤認情事，已甚明確。
㈣被告既明知對於告訴人無債權存在，仍以向法院聲請發支
付命令之方式，以圖自告訴人處獲取金錢，其有為自己不法所有之意圖，要無可疑。
㈤雖債權人即被告聲請法院發支付命令並不須檢附任何證據
，法院即應就債權人之請求發支付命令，然被告據以請求之基礎既屬不實，且為故意偽造，足見被告意在利用法院不正確之裁定，達到使告訴人交付財物之目的，自與施用詐術之情形無異。雖債務人即告訴人可對支付命令不附任何理由提出異議，然此係債務人事後救濟權行使之問題，並無從以此反推論法院並未因而陷於錯誤。是被告所為確已該當於詐欺罪之構成要件，至為灼然。
肆、論罪科刑之理由：核被告丙○○所為，係犯刑法第216條、第214條之行使使
公務員登載不實文書罪及同法第339條第1項之詐欺取財罪。被告所為使公務員登載不實文書之行為，應為行使使公務員登載不實文書之行為所吸收，不另論罪。
被告利用不知情之廖文生代為向臺灣桃園地方法院聲請對告訴人為強制執行之犯行，為間接正犯。
被告所犯上開行使使公務員登載不實文書罪與詐欺取財罪2
罪間有方法與目的之牽連犯關係，應依刑法第55條後段規定，從一重之詐欺取財罪處斷。
被告雖先後2次為使公務員登載不實文書及施用詐術之行為
，然其係以單一行為之數個舉動接續進行，以實現1個犯罪構成要件，而達到對於告訴人收取金錢之目的，侵害同一法益，各僅成立1個使公務員登載不實文書罪及1個詐欺取財罪，均為接續犯。
審酌被告前無任何前科，素行良好，然為達滿足債權之目的
，竟不思以正當途徑，而以此製造假債權之方式，利用司法程序圖謀不法利益，嚴重危害司法之公信力，且犯後猶飾詞狡辯，顯無悔意，但念犯罪之動機及所用之手段尚非惡劣，犯罪所生之危害亦非至鉅等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
肆、撤銷改判之理由：原審依聲請簡易判決處刑之記載認被告係以告訴人之夫乙○
○及乙○○之父賴明雄為發票人，票面金額分別為100,000元（本票號碼44361號）、100,000元（本票號碼44362號）及200,000元（本票號碼44363號）之本票3張（下稱上開本票），於90年12月12日持以向本院聲請依督促程序發支付命令，如上所述，認事用法已有違誤。
證人廖文生於受被告委託代為向臺灣桃園地方法院聲請對告
訴人之財產為強制執行時係屬於不知情之狀態，是被告顯屬間接正犯，原審漏未審酌，亦有疏漏。
被告上訴意旨認原審認事用法均有違誤，應改為被告無罪之
諭知，尚難認為有理由，惟原審判決既有上開違誤及不當，且本院認定之犯罪事實與原審不同，自應由本院予以撤銷，並自為判決。
陸、適用之法律：刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1
項前段、第364條、第299條第1項前段。刑法第339條第1項、第216條、第214條、第55條、第41條第1項前段。
罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條。
本案經檢察官林禎瑩到庭執行職務。
中華民國94年11月30日
刑事第三庭審判長法官劉國賓
法官廖國勝法官廖淑華以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官張菀純中華民國94年11月30日