裁判字號：臺灣雲林地方法院94年訴字第465號刑事判決
裁判日期：民國94年11月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決94年度訴字第465號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（另案在臺灣雲林第二監獄執行）指定辯護人 吳啟銘 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第1882號），本院判決如下：
主文甲○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾貳年；販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案第二級毒品甲基安非他命貳拾叁包淨重貳柒點壹零伍陸公克（經取樣零點壹捌壹壹公克檢驗，驗餘貳陸點玖貳肆伍公克），沒收銷燬之；扣案毒品包裝袋貳拾叁個及空分裝袋貳拾個，沒收之。又持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年；扣案第一級毒品海洛因叁包淨重零點貳陸公克（空包裝重零點陸叁公克），沒收銷燬之；扣案毒品包裝袋叁個，沒收之。應執行有期徒刑拾貳年陸月；販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案第一級毒品海洛因叁包淨重零點貳陸公克（空包裝重零點陸叁公克）及第二級毒品甲基安非他命貳拾叁包淨重貳柒點壹零伍陸公克（經取樣零點壹捌壹壹公克檢驗，驗餘貳陸點玖貳肆伍公克），沒收銷燬之；扣案毒品包裝袋貳拾陸個及空分裝袋貳拾個，沒收之。
事實
一、甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣 嘉義 地方法院檢察署檢察官於民國（下同）89年10月13日，以89年度偵字第5968號提起公訴，經臺灣嘉義地方法院於90年1月20日，以89年度訴字第584號判處應執行有期徒刑1年2月確定，於91年7月24日假釋出監，於91年12月12日縮短刑期執行完畢。詎甲○○因染有毒癮，而購買毒品所費不貲，為支應施用毒品及生活所需，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利之概括犯意，於94年1、2月間某日晚上及同年3月底某日黃昏，以其持用之乙○○行動電話門號0000000000號、不詳友人交付使用且登記使用人為 吳月麗 之行動電話門號0000000000號，對外連絡販毒交易，而在嘉義縣六腳鄉蘇厝村蘇厝寮281號之29其住處附近，以每包約有削尖吸管1匙份量之甲基安非他命為新臺幣（下同）1000元之價格，先後販賣2包甲基安非他命予丙○○，並取得總計為2000元之販毒金額。嗣甲○○意圖販賣第二級毒品，於94年4月24日某時，在雲林縣斗南鎮某處，以每兩約3萬元左右之代價，向綽號「 黑仔 」之不詳姓名男子購入甲基安非他命1大包及意圖施用而持有之海洛因3包後，在其住處內以分裝袋，將所販入之甲基安非他命分裝為23小包，供為販賣之用，繼於94年
4月25日凌晨1時許，甲○○騎乘車牌號碼000-000號輕型機車，行經雲林縣○○鎮○○路建國國中前，為警在該機車置物箱內查獲甲基安非他命23包淨重27.1056公克（經取樣
0.1811公克檢驗，餘26.9245公克）、海洛因3包淨重0.26公克（空包裝重0.63公克）、空分裝袋20個、安非他命吸食器2個、橡膠管2條、注射針筒1支、鏟管7支、門號0000000000、0000000000行動電話2支等物。
二、案經雲林縣警察局北港分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由有關被告持有第一級毒品部分：
㈠訊據被告甲○○坦承其於上揭時、地，為警查獲之海洛因
3包淨重0.26公克為伊所有之物一情不諱（本院卷第15、
149頁），此外，復有雲林縣警察局北港分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可憑（警卷第4-8頁）；而該扣案之海洛因3包，經送法務部調查局鑑定結果，確含第一級毒品海洛因成分，淨重為0.26公克（空包裝重0.63公克），亦有該局94年6月30日調科壹字第160002671號鑑定通知書1張附卷可證（本院卷第54頁），足見被告持有上開第一級毒品海洛因之自白，核與事實相符，可以採信。㈡被告雖有辯稱上開海洛因係供己施用云云。但查，被告就
查獲之海洛因是否供己施用部分，先後陳述不一，其於警詢中僅供稱施用安非他命，並未提及施用海洛因（警卷第
2頁）；於94年4月25日檢察官訊問中供稱：「我施用安非他命，沒有施用海洛因」等語（偵卷第26頁）；於同日本院審理偵查中羈押聲請之訊問中，否認施用海洛因（本院94年度聲羈字第80號卷第6頁反面）；於94年6月22日本院訊問中供稱：「一級部分，是我向朋友買3包要自己吸食的」、「有吸食安非他命，海洛因只是偶爾吸食」。等語（本院卷第15、17頁）；於94年9月20日本院訊問中供稱：「．．．海洛因部分是4月24日有吸食」等語（本院卷第75頁）；於94年11月17日本院訊問中供稱：「之前沒有，是黑仔給我的那一天，是在24日，有吸食過一次海洛因」等語（本院卷第186頁反面），其就是否施用海洛因部分，供詞反覆，難認其確有施用第一級毒品海洛因之行為。次查，被告為警查獲後，取尿送驗結果，係呈甲基安非他命陽性反應，並未檢出嗎啡陽性反應（按海洛因於人體內代謝為嗎啡，故海洛因吸用者係以檢驗其尿液中有無嗎啡陽性反應為斷），有雲林縣警察局北港分局查獲煙毒嫌犯尿液送檢真實姓名對照表、雲林縣衛生局煙毒尿液檢驗成績書在卷足稽（本院卷第30-31頁），核與被告稱其於94年4月24日即取尿送驗之前1日，曾有施用海洛因
1次之自白顯然不符。另扣案物品中雖有橡膠管2條、注射針筒1支等物，惟或可謂被告似有施用海洛因之意欲，但如前所述，並無積極證據足以證明被告確有施用海洛因之事實，故其辯稱其以扣案海洛因施用云云，顯不能採信，惟以被告持有第一級毒品之事證則甚明確，其此犯行堪以認定。
有關被告販賣第二級毒品部分：
㈠訊據被告甲○○矢口否認販賣第二級毒品甲基安非他命之
犯行，其辯稱查獲之甲基安非他命係伊購買供己施用之毒品，非為販賣而販入，亦未曾有販賣毒品之行為云云。
㈡經查：
⒈證人丙○○於94年11月17日本院審理中證稱如下：
檢察官問：是否認識在庭上的被告？證人答：認識。
檢察官問：認識多久？證人答：沒有多久，從現在開始約1年多，約93年年底才認識他的。
檢察官問：平常如何稱呼他？證人答：小胖，他有一個綽號叫做小胖。
檢察官問：你所認識的朋友之中，有無其他人綽號也是證人答：沒有。
檢察官問：你本身有無吸食毒品？證人答：有，有勒戒過。
檢察官問：吸食過何種毒品？證人答：安非他命，沒有吸食海洛因。
檢察官問：毒品跟何人購買的？證人答：跟小胖買。
檢察官問：是否是庭上的這個小胖？證人答：是。
檢察官問：何時開始跟他買的？證人答：忘記了，約是認識他半年後才跟他買毒品的。
檢察官問：買過幾次？證人答：1、2次。
檢察官問：一次買多少？證人答：1000元。
檢察官問：1000元可以吸食幾次？證人答：2次。
檢察官問：1次可以吸食多少量？證人答：約是吸管末端銷尖1匙的份量，約可吸食2次。
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檢察官問：如何聯絡？證人答：打電話。
檢察官問：是否記得他的電話？證人答：忘記了。
檢察官問：（請求審判長提示丙○○的警詢筆錄）那時證人答：實在，是打0000000000（按為證人使用之行動電話門號）電話跟被告聯絡買賣毒品。
檢察官問：交易情形為何？證人答：我打電話給他，跟他表示說要買毒品，然後我就去他家的外面跟他拿，他家是在蘇厝寮。
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辯護人問：你是何時認識被告的？證人答：修車認識的，認識約1年多，確切認識的時間忘記了。
辯護人問：認識被告後，有跟被告買毒品，你跟他買幾證人答：2次。
辯護人問：認識多久後才跟他買？證人答：約半年。
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受命法官問：你如何認識他的？證人答：修理機車才認識的。
受命法官問：機車行在哪裡？證人答：在六腳鄉六斗尾，是自己開的。
受命法官問：為何知道要跟甲○○買毒品？證人答：他拿給我看的。
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受命法官問：你是94年4月1日，有因為施用安非他命證人答：是。
受命法官問：有無觀察勒戒？證人答：有。
受命法官問：觀察勒戒多久？證人答：34天。
受命法官問：是第1次觀察勒戒？證人答：是。
受命法官問：驗尿報告的結果為何？證人答：有安非他命反應，沒有海洛因反應。
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受命法官問：你跟他買過2次，第1次是何時？證人答：約94年1、2月間；第2次是在94年3月底。
受命法官問：每次多久錢？證人答：1000元，是1包，是用透明小塑膠袋包裝著。
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審判長問：在何處交給你的？證人答：在他家附近。
審判長：時間是在何時？證人答：第1次是在晚上，第2次則是黃昏的時候。審判長問：你確定賣毒品安非他命給你的是甲○○？證人答：確定。
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審判長問：那他為何要主動將毒品拿給你看？證人答：他有將毒品拿出來過。
審判長問：你看到毒品後，你如何跟他說的？證人問：就問他有無在賣，他就回答說有。
⒉查證人丙○○係經檢察官發現其曾於94年4月1日，為
警查獲施用第二級毒品安非他命，並於警詢中供稱其所施用之毒品係向綽號「小胖」之男子購得，又依調取被告持用之0000000000、0000000000行動電話門號通聯紀錄，發現被告與證人丙○○使用之行動電話門號0000000000號之間，有頻密之通聯往來等情，乃於本院審理中聲請傳喚調查，此有證人丙○○之警詢筆錄及「被告甲○○與證人丙○○通聯紀錄」附卷可參（本院卷第83-86頁）。而本院依法傳喚證人丙○○因初未到庭，經拘提到案後，於定期審理詰問中，始應答如上，其本非經警移送或檢察官起訴被告涉嫌販賣毒品之相關證人之列，又其初於經警查獲施用毒品一案中，僅供稱係向「小胖」之男子購買毒品，並未指明「小胖」何人，迨於未明案情下，至本院結證如前。則依此情節觀之，證人丙○○證詞當未受有何干擾，且起始有據，顯應本於個人確信所為，自屬可信；再者，證人丙○○於證述之時，態度自然，語意堅定，應答直接而不迴避，並無猶疑反覆之情，證述情節亦與經驗法則及論理法則無違，適足認其證詞並無疑慮不實之虞，確可採信。另徵之被告於檢察官訊問中，自承其綽號為「小胖」（偵卷第28頁），又自承與證人丙○○「認識，認識2、3年了」、「是透過朋友認識的，朋友說他有在修理機車，而我牽機車過去那邊給他修理的時候，才認識的」等語，益認證人丙○○之證述，並非虛妄。
⒊訊據被告於警詢中係稱：「（問：23包安非他命是否也
向黑仔拿的？）是的，我向他拿3萬元」、「（問：你為何一次買那麼多包安非他命？）我施用的量很多」、「（問：為何會有分裝袋？）我分裝小包自己帶出來施用」、「（問：你凌晨為何帶那麼多的安非他命？）我要回水林睡覺，這些是我之前一天買回來的」等語（偵卷第27-28頁）。次於同日本院審理偵查中羈押聲請之訊問中答稱：「（問：你去斗南買毒品買了幾包？）一大包」、「只有一大包，小包的是我自己分裝的，因為我要出去工作，所以我都帶小包的出去」、「我回到家時，我就分裝了」、「水林那裡是到我女朋友家睡覺」、「（問：你去水林那邊，你有沒有打算要回蘇厝寮）有」、「（問：你這次去水林為什麼要帶這麼多毒品？）我整個都帶去」、「（問：你為什麼不能帶個2、3包或4、5包，為什麼要帶這麼多包？）因為我怕放在家裡，被我母親發現會丟掉」、「（問：為什麼警方還另外查獲20個空的包裝袋？）那是我裝剩的」等語（本院94年度聲羈字第80號卷第5-6頁）。復於94年6月22日本院準備程序中稱：「二級部分，也是我自己要吸食的，因為要攜帶外出，所以分成小包的比較好帶」等語（本院卷第15頁）。再於94年11月17日本院審理中稱：
「（問：你買毒品回來，有無分成小包？）之前有過，都分成小包小包，都是隨便用一些像吸管之類的，將大包分成小包」、「（問：你被查扣的有包裝袋20個，是作何用途？）是跟黑仔要的，因為我要出去工作，帶一大包出去不方便」等語（本院卷第186頁反面）。查被告就何以分裝23包甲基安非他命，並攜帶外出之緣由，無非係以分裝後便於攜帶，又因前往水林鄉女友家，慮及毒品放在家中，將遭其母丟棄云云為辯。惟被告既以攜帶方便為由，而分裝原為1大包之甲基安非他命為23包，依此推論，其外出之時，即不應將全部已分裝之23包甲基安非他命全部攜帶，方符其分裝之原意，詎其又謂不全部攜出，或將遭其母丟棄云云，則被告果慮及此，而有意全部攜離住處，當不必費心在住處分裝後，又於隔日將全部分裝完成之23包甲基安非他命攜帶外出，其所辯適相矛盾。又據被告稱：「因為我毒癮比較大，且有籌到3萬元，而那樣買也比較便宜」、「（3萬元）是跟朋友借的」、「我沒有跟他們說是要買毒品，像跟乙○○拿8000元，也有跟 陳珍妮 拿過」、「因為那次就是要買很多，且買多的話價格也比較便宜」等語（本院卷第186頁），則以被告精算如此，其如屬購入較多分量毒品而單純供為施用者，以其明知毒品價昂且不易取得之性質，當無耗費分裝時所致之無謂損失，其若意在施用而攜行方便，分裝小包用完後，再行分裝即可，不僅減少殘渣耗損，亦可集中保存，免於散失，被告曾有施用第二級毒品安非他命前科多起，且答辯有序，思路清楚，諒不致背此而為。是以其持有分裝甲基安非他命數量達23包，並同時置有空分裝袋20個一情，顯係重在便於取出交付，以免臨就分裝之遲滯，應非所謂純供施用云云。故被告應係以販賣甲基安非他命之意圖，販入毒品後，再行分裝，伺機販出至明。
⒋此外，復有如下之證據為佐：
①雲林縣警察局北港分局搜索扣押筆錄、扣押物品收據
、扣押物品目錄表（警卷第4-8頁）。可證查扣之物，係經被告同意搜索、扣押而來。
②查獲藏置毒品之機車及扣案物品照片6張（警卷第9-11頁）。可證查獲時之情狀及扣案物之外觀。
③扣案第二級毒品甲基安非他命23包及空分裝袋20個，
其中甲基安非他命顆粒部分，經送憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定結果，有甲基安非他命成分，淨重為27.1
056公克（經取樣0.1811公克檢驗，驗餘26.9245公克），有該中心94年7月27日（94）安鑑字第01732號鑑驗通知書1張附卷可證（本院卷第69頁）。可證被告分裝並販賣者，係屬第二級毒品甲基安非他命，並有多量之空分裝袋供為販賣之用。
㈢按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第1項第2款
所定之第二級毒品，物稀價昂，其持有販賣者，政府查緝甚嚴，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；又按販賣安非他命乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣安非他命之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年台上字第3164號判決參照）。復按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴，且予以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險；從而，舉凡其有償交易，除有足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，自難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，即可謂其無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查被告雖矢口否認有販賣安非他命之事實，致無法查得被告販賣之實際利得，惟由被告稱其經濟狀況不佳，且曾向女友或同居人借貸購買毒品等情，被告顯非無償或同價交付其分裝後之毒品予他人，應係藉由販賣甲基安非他命牟利，否則，何須甘冒重大風險販賣甲基安非他命，故被告係以販賣第二級毒品甲基安非他命營利之事實，應可確定。
㈣綜上所述，被告意圖營利，連續販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，事證明確，洵堪認定。
貳、論罪科刑之理由㈠按甲基安非他命及海洛因，分別係屬毒品危害防制條例第2
條第2項第1、2款所列之第一、二級毒品。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪、第11條第1項之持有第一級毒品罪。被告非法持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其進而販賣之高度行為所吸收，不另論以持有罪。公訴意旨雖認被告持有第一級毒品部分，係犯同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，惟依檢察官所舉證據，尚不足資為被告販賣第一級毒品之證明（理由詳後所述），但因其持有第一級毒品之基本社會事實相同，為起訴效力所及，本院自得加以審理，並變更起訴法條。
㈡被告販賣第二級毒品罪之犯罪事實，業經檢察官於本院審理
程序中，減縮部分犯罪事實（本院卷第187頁），本院自得依減縮後之起訴範圍為審判。
㈢被告先後2次販出第二級毒品甲基安非他命及販入甲基安非
他命23包之行為，時間緊接，觸犯構成犯罪要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依刑法第56條之規定，論以連續犯，以一罪論，並加重其刑。又其前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以89年度偵字第5968號提起公訴，經臺灣嘉義地方法院於90年1月20日，以89年度訴字第584號判處應執行有期徒刑1年2月確定，於91年7月24日假釋出監，於91年12月12日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其於5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條之規定，論以累犯，並遞加重其刑。惟被告所犯販賣第二級毒品之罪，其法定刑最高度為無期徒刑部分，依法已不得加重。
㈣茲審酌被告前有毒品等前科，且屬累犯，素行不良，為圖支
應施用毒品及生活所需，竟鋌而走險，非法販毒謀利，無視於國家防制毒品危害之禁令，戕害他人之身心發展，使購買毒品者亦沈淪於此；另其犯後未見悔意，一再狡飾諉過，復咆哮法庭，顯見其乏向善之心；再其男女關係複雜，育有3子，均由其母照顧，原以搭建戲棚為業，惟工作不定，收入有限，無從支應長期施用毒品等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以示警惕。
㈤按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或
第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。此規定係採義務沒收主義，凡供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者（最高法院93年度台上字第462號判決參照），均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押為限。查被告販賣第二級毒品甲基安非他命所得之金額為2000元，雖未扣案，仍應依前開規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案第一級毒品海洛因3包淨重0.26公克（空包裝重0.63公克）、第二級毒品甲基安非他命23包淨重27.1056公克（經取樣0.1811公克檢驗，驗餘26.9245公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。毒品包裝袋26個及空分裝袋20個，係被告所有，用於包裹第一、二級毒品，防其裸露、逸出、潮濕，便於持有或藉以販賣之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收之。至於扣案之門號0000000000、0000000000號行動電話2支，雖係被告供犯罪所用之物，但皆非被告所有之物（參見偵卷第33頁之用戶資料及證人乙○○之證述）；又其餘扣案物品，亦與本件犯罪無直接相關，爰不另沒收之，附此敘明。
叁、原起訴販賣第一級毒品罪，經變更起訴法條部分：公訴意旨以被告基於販賣第一級毒品海洛因牟利之概括犯意
，連續自不詳日期起至94年4月24日止，向綽號「黑仔」之不詳姓名男子取得海洛因後，再分裝為重量不等之小包，由不特定之人以撥打被告所使用之0000000000、0000000000號行動電話門號，與被告連絡交易地點、金額、數量後，被告即前往雲林縣北港國小等地，以每包1,000元不等之價格，以直接取貨交付金錢方式直接進行交易，將所分裝之海洛因小包分別賣給不特定之人施用，嗣被告於94年4月24日，意圖販出而向「黑仔」購入海洛因3包，於次日為警查獲，因認被告此部分之犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。
但查：
㈠起訴意旨認被告涉嫌販賣第一級毒品之罪，無非係以證人
乙○○之證述、扣案之海洛因3包、門號0000000000、0000000000號之通聯紀錄等證為據。
㈡惟證人乙○○於於94年11月1日本院審理中，證稱：「之
前對我不錯，有了 黃明 如之後，他（指被告）就打我，他在北港堤防旁邊有一間土地公廟，那邊有人在唱歌，那邊土地公廟在熱鬧，在演歌仔戲，我帶小孩要回去，他就拿磚頭打我」、「他說他不要結婚，我有跟他說過我想結婚，但他不要」、「（問：你對甲○○與 黃明如 或是陳珍妮在交往，是否都會生氣？）會，甲○○都會打我，就是93年農曆11月份，就在北港那邊堤防邊，有拿磚頭打我，我醒來就在醫院了」、「（問：你為何要出來做證說他賣毒品？）就是因為他打我，且對別人比我還要好」等語，業已指明係因與被告間之怨懟，方出面為證一情，核與被告供述：「．．．她還去劈腿，結果就被我打，打一打後我才會帶她去婦產科的，．．她0月0日生產完後，9月2日她又劈腿，被我抓回來打，所以才會又去跟警察報警一次，她已經報警抓我兩次了．．．另外她說要給我悔改，如果真的要我悔改的話，幹嘛要報警抓我2次；另外我跟她感情破裂後，我就沒有和她在一起了」等語相合，顯見證人乙○○作證係因對被告懷怨而來，則其證詞能否據實而為，實有明顯疑慮之處。
㈢證人乙○○就被告涉嫌販賣毒品之犯行，初於檢察官訊問
中證稱：「我有聽到他（指被告）與別人說電話過，當時我大肚子，在93年3、4月間，在北港的婦友醫院產檢我聽過一次，對方要買1000元的毒品，我不知道他送到什麼地方，因為甲○○有說對方要1000元，每一次有人打電話來，他就出去，早上才回來，．．」、「賣到12月份，甲○○有被抓到一次，之後是黃明如幫他頂下」、「今年過年後，我在他二哥家裡的3樓房間內，有看到他向他的朋友拿一點點毒品回來後，他會在房間內分裝為一小包一小包，．．他會告訴我說他要出去做生意，．．」、「甲○○告訴我的之前甲○○有把陳珍妮帶回他二哥的家裡，甲○○說陳珍妮要買毒品，．．」等語，其就被告販賣毒品行為，係證述非親眼目擊交易，而係聽聞被告接聽電話或由被告告知而來。但證人乙○○嗣於本院審理中，則證稱：「我93年的時候，生完小孩後，因為有時候小孩不舒服，所以我有要他帶小孩去給醫生看，他就是利用那個時候，將毒品裝在白色塑膠袋，有時候用衛生紙包起來，有時候用香菸盒，然後在北港蘇厝寮的排水溝那邊，那邊有個年輕人，他們如何約的，我不知道，就像說有人打電話給我表示說要1000元，我就秤秤重量，然後說小孩不舒服要去看醫生，載出去後，有人騎機車或是開車到那邊，然後就有人拿錢給他，他交毒品給人家，有時候是給500元，有時候是給1000元」、「我記得以前北港的，有一天晚上他載我去酷龍遊藝場，那時候警察要臨檢了，酷龍有一個少爺在那邊，因為我會去打電動，如果他心情好的話，他會載我去打電話，我有看到酷龍的少爺有跟他買；另外他還有一個朋友叫六五的，甲○○都是跟六五拿或是買的，因為他知道六五住在哪裡」、「那時候生完小孩後，約兩、三個月，．．他就載我去北港的一所國小旁邊的馬路，我有看到另外一個人拿1000元給他，他就拿毒品給那個人，至於是什麼毒品我沒有看清楚」等語，竟證稱其先後多次親見被告販賣毒品，且均為檢察官訊問中所未言及，其證詞先後矛盾歧異，可疑之處甚為顯然。再證人乙○○就何時最初得悉被告販賣毒品一情，先後證稱：「我有聽到他與別人說電話過，當時我大肚子，在93年3、4月間，在北港的婦友醫院產檢我聽過一次，．．」（偵卷第36頁）、「因為他拿錢回來家裡載黃明如回來，有朋友打甲○○的電話說要買多少」（偵卷第37頁）、「是在農曆8月24日，他二哥家那邊有在熱鬧，．．他載我和小孩去醫院，是那個時候才看到黃明如的，就是在北港媽祖廟的地下室，．．」（本院卷第154頁）、「我93年的時候，生完小孩後，因為有時候小孩不舒服，所以我有要他帶小孩去給醫生看，他就是利用那個時候，將毒品裝在白色塑膠袋，．．」（本院卷第151頁）、「我懷孕3個多月的時候，我第一次看到」（本院卷第10頁），其證述先後明顯不一，其歧異甚大，單就檢察官訊問中或本院審理中之同一日所證而觀，即有前後矛盾之情形，其證詞有重大瑕疵，可信性大有疑議。另證人乙○○雖有指明黃明如以陪睡抵買毒品、陳珍妮為其小叔購買毒品云云，但均稱係傳聞自黃明如、陳珍妮或被告而來，皆非親見；又依證人乙○○之證述內容，黃明如、陳珍妮均係介入其與被告感情之第三者，被告更為黃明如、陳珍妮，而動手毆打證人乙○○，則證人乙○○與黃明如、陳珍妮之關係，諒如水火，黃明如、陳珍妮何有可能以不堪聞問之陪睡抵買毒品或不宜張揚之為親人買毒事，對證人乙○○坦言相告！此不合常情，益認證人乙○○之證詞難以採信。
㈣至於扣案之海洛因3包，淨重僅有0.26公克，量少物微，
不足資為認定被告涉有販賣第一級毒品之合理論據。而門號0000000000、0000000000之通聯紀錄（偵卷第32-33、46-47頁及附卷光碟），為用戶資料或通聯往來紀錄，至多可說明被告與他人電話通聯之日期及時間，然實際通訊內容為何，不得而知，是否涉及販賣毒品交易，更無從得悉。
綜上所述，並無積極證據足證被告有販賣第一級毒品海洛因
之犯罪行為，而檢察官所舉不利於被告之證據，亦未達「一般通常之人均不致有所懷疑，而得確信其真實」之程度，即不能遽認被告有此犯罪之認定。
被告經訴販賣第一級毒品之罪，原應為被告無罪判決之諭知
，惟按法院之審判固應以起訴之犯罪事實為範圍，但於不妨害事實同一之原則，仍得自由認定事實，適用法律。又所謂事實同一，乃指刑罰權所以發生之原因事實係屬同一，亦即其基本事實相同者而言，非謂罪名必須同一，亦非全部事實均須一致，是法院認定之犯罪事實如與檢察官所起訴者，其基本事實相同，即得依刑事訴訟法第300條之規定，變更檢察官所引應適用之法條，而為判決。本件被告持有第一級毒品海洛因之事實，與檢察官起訴被告販賣第一級毒品海洛因之持有基本事實為同一，自得變更起訴法條予以論處，併予敘明。
肆、適用之法律：依刑事訴訟法第299條第1項、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第11條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第56條、第47條、第51條第5款、第9款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官葉建成到庭執行職務中華民國94年11月30日
刑事第四庭審判長 吳福森
法官葉明松法官吳基華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決收受後10日內，向本院提出上訴狀（須附繕本）。
書記官徐基典中華民國94年11月30日附錄論罪法條：毒品危害防制條例第4條第2項、第11條第1項。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。