裁判字號：臺灣雲林地方法院93年訴字第185號民事判決
裁判日期：民國94年11月30日
裁判案由：給付工程款等
臺灣雲林地方法院民事判決93年度訴字第185號原告棋圓營造有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人陳豐裕律師複代理人丙○○被告雲林縣東勢鄉東勢國民中學法定代理人甲○○訴訟代理人 陳信村 律師上列當事人間請求給付工程款等事件，本院於民國94年10月31日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣貳拾陸萬叁仟貳佰柒拾叁元，及自民國九十四年一月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔九分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行，但被告如以新台幣貳拾陸萬叁仟貳佰柒拾叁元，為原告預供擔保後，得免假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第25
5條第1項第3款定有明文。原告於起訴狀請求判決被告應給付工程款等共計新台幣（下同）1,902,280元金額，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，嗣於民國94年1月5日本院審理中，請求被告給付2,505,819元，再於94年6月29日本院審理中，請求被告給付2,505,819元，及自94年1月6日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，乃屬擴張、減縮應受判決事項之聲明，參諸上開規定，應予准許。
二、原告主張：兩造於民國91年1月7日訂定工程契約書（下稱系爭契約），約定原告承攬東勢國中地震受災校園重建工程（下稱系爭工程），契約總價新台幣（下同）35,100,000元，竣工期限為91年11月20日。原告遂依約施作系爭工程，然被告於施工期間卻要求原告施作非施工計劃之安全圍籬，及如兩造不爭執事實第㈣項之工程，致原告分別施作22天、34天始完成，並因而支出工程款共計271,900元，且因天侯影響無法施工共計6天，依約被告應展延工期共計62天，詎被告竟拒不展延竣工期限，及給付原告上開工程款，反依系爭契約第17條約定扣罰原告違約金共計982,800元，實甚無理，更甚者，兩造並無約定連鎖磚需符ＣＮＳ標準之品質，被告逕以該標準認原告施作之連鎖磚未符約定而未驗收，原告不得已重新施作，致支出共計1,168,200元，豈知被告復以原告重新施作連鎖磚已逾竣工期限為由，再依約扣罰原告違約金共計82,919元，然原告施作系爭工程並無逾竣工期限，被告即無扣罰違約金之依據，且原告完成之連鎖磚亦符合約定品質，自無需再重新施作，是被告自應給付原告上開追加工程款271,900元，並賠償原告重新施作連鎖磚費用1,168,
200元，及返還分別扣罰之違約金982,800元、82,919元，共計2,505,819元，然迭經原告請求，被告均置之不理，爰依法提起本訴等語。並聲明：
㈠被告應給付原告2,505,819元，及自94年1月6日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
㈡願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：系爭工程係限期完工之工程，非以工作天為據，原告請求展延竣工期限，因未符系爭契約第7條之約定，自不得展延。又原告雖有施作如兩造不爭執事實第㈣項之工程，然該工程中之第⒈款工程業已列入施工計劃；第⒉款工程乃被告自行割鋸，由被告之前任校長 謝鴻志 商請原告順道移走；第⒊至⒌款工程原告同意無償施作，現原告再為請求，實不合理；第⒍款工程於施工前已決定更換，並不影響施工日數；第⒎款工程亦經原告同意不增加金額而更換，且此亦不影響施工日數；第⒏款工程經原告同意增加，並不影響施工；第⒐款工程應以自來水廠實際收費為據；第⒑款工程原告為施工便利，而不符設計，自無追加日數之必要；第⒒款工程原告非按設計施工，自不得向被告請求追加工程及日數。再有關連鎖磚部分，原告未施作前曾依約將連鎖磚材料送審為ＣＮＳ標準，詎實際施作之連鎖磚未符合送審標準，則被告據系爭契約第11條約定，請求原告重新施作符合送審標準之連鎖磚，自屬有據，原告之訴，實甚無理等語，資為抗辯。並聲明：
㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免予假執行。
四、兩造不爭執之事實：㈠兩造於民國91年1月7日訂定系爭契約，約定原告承攬系爭工程，契約總價35,100,000元，竣工期限為91年11月20日。
㈡系爭工程依系爭契約第3、7條約定係總體承包、限期完工，及採契約價金總額結算給付之工程。
㈢依系爭契約第1條約定可知，雲林縣東勢國民中學投標廠商
注意事項及補充說明（下稱補充說明）等文件亦為系爭契約內容之一部分。
㈣原告施作下列工程項目並非系爭契約約定施作之工程項目：
⒈花架上方雜物清除。
⒉木棉樹移除。
⒊一樓二支樓梯下增加儲藏室及鋁門。
⒋四樓梯下增加鋁門一樘。
⒌傳達室增加鋁門一樘。
⒍前後平台地坪20公分地磚更換10公分乘10公分。
⒎大門校名大理石刻字。
⒏車棚增加。
⒐大門前水表遷移。
⒑側面樑加大。
⒒廁所台階。
㈤卷（一）內第100頁至第103頁文件係原告所出具。
㈥原告施作系爭工程實際竣工日期為91年12月18日，被告開始驗收日期為91年12月26日，驗收完畢日期為92年5月13日。
另原告重新施作連鎖磚日期為91年12月19日至92年4月23日。
㈦被告以下列為由，依系爭契約第17條約定，計算扣抵原告逾期之違約金：
⒈原告施作系爭工程之整體工程逾期28天（自91年11月21日起
至91年12月18日止），核計違約金為982,800元。（計算式：35,100,000×1/1000×28＝982,800）⒉原告施作連鎖磚驗收不合格，逾期126天（自91年12月19日起至92年4月23日），核計違約金為82,919元。（計算式：
658,086×1/1000×126＝82,919）㈧國立雲林科技大學營建材料檢測服務中心92年2月18日混凝
土連鎖地磚試體面層厚度試驗報告單、92年2月20日混凝土連鎖地磚試體吸水率試驗報告單、混凝土連鎖地磚抗壓試驗報告（卷（一）第104頁至第106頁）。
㈨交通部中央氣象局93年7月21日中象參字第0930003724號函。
㈩被告事務組長 吳美蓮 有於91年1月27日、91年1月28日、91年
5月22日、91年7月9日、91年7月10日、91年7月18日工程監工日誌上蓋章。
台灣省建築師公會雲林縣辦事處鑑定報告書、補充鑑定報告書。
五、本件兩造所爭執之處，應在於：㈠原告得否以施作兩造不爭執之事實第㈣項工程項目為由，請
求被告給付此部分工程款271,900元？㈡原告得否以下列事由，主張展延兩造約定上開竣工期限，而
無遲延完工之情，被告即不得依系爭契約第17條約定扣抵違約金982,800元，而應返還此部分數額與原告之理？⒈施作系爭工程因需設置安全圍籬，增加工期22天。
⒉施作兩造不爭執之事實第㈣項工程項目，增加工期34天。
⒊因天侯影響而無法施工，展延工期6天（日期：91年1月27日
、91年1月28日、91年5月22日、91年7月9日、91年7月10日、91年7月18日）。
㈢原告施作系爭工程之連鎖磚項目，有無出具ＣＮＳ標準材質
文件與被告認可之義務？苟有，被告依系爭契約第11條約定，請求原告依約施作符合上開認可材料之連鎖磚自屬有據，則原告請求被告給付該部分重新施作之數額1,168,200元，及返還違約金82,919元即無理由，反之，原告此部分之請求即屬有理由，而應准許。
六、茲分段論述如下：㈠原告得以施作兩造不爭執之事實第㈣項第⒈至⒐款工程項目為由，請求被告給付此部分工程款263,273元。
⒈被告對原告主張其施作兩造不爭執之事實第㈣項工程乙節，
並不爭執，惟以前開情詞置辯，則本段應審究者，乃原告施作兩造不爭執之事實第㈣項工程究否如被告所稱係無償施作之情？經查：
⑴被告主張原告係無償施作一情，固據提出系爭契約、補充說
明、證人謝鴻志為證，觀之系爭契約第3條、補充說明第3、4條雖約定：「契約價金之給付，得為下列方式（由機關擇一於招標時載明）：依契約價金總額結算。因契約變更致履約標的項目或數量有增減時，就變更部分予以加減價結算。若有相關項目如稅捐、利潤或管理費另以一式列計者，應依結算總價與契約價金總額比例增減之。但契約已訂明不適用比例增減條件者，不在此限。．．．採契約價金總額結算給付者，工程之實作數量如較契約所定數量增減達百分之十以上時，其逾百分之十之部分得以契約變更增減契約價金。未達百分之十者，契約價金不予增減。」「本工程以總價決標，得標廠商應完成圖說、估價單、單價分析表及工程合約所載項目，不得以數量不符合或項目漏列為理由要求業主（按為被告）追加工程費用。」「凡工程慣例，雖圖面或標單未註明，承包商（按為原告）應照做，並不得要求加價，如有爭議，以監造建築師之解釋為依據。」等文，然此乃指系爭工程因採總價決標、契約價金總額結算給付，原告自不得以嗣後施作數量、項目與得標時所完成之圖說等不符或漏列為由，向被告請求追加工程款，需俟實作數量較契約約定數量增減達10%以上時，該逾10%部分始得以契約變更增減價金，且苟原告所施作之項目係工程慣例，則縱圖面等未標明，原告亦不得加價即應予施作而言，而原告施作兩造不爭執之事實㈣項工程並非系爭契約約定施作之工程項目乙節為被告所自承，被告復未能舉證證明原告施作兩造不爭執之事實第㈣項工程係工程慣例，則被告自難持上開約定主張原告不得請求此部分之工程款。
⑵證人謝鴻志雖到庭結證稱：「伊於85年8月1日至92年7月
31日擔任被告校長之職務，系爭工程係伊任內所發包，有關兩造不爭之事實第㈣項第⒈款工程係施工計劃之一；第⒉款工程乃被告校工、替代役移除木棉樹，原告於該時因有吊車進入遂向伊表示願無條件清除、移除，並於當日處理完畢，然時間已記不得；第⒊至⒏款工程，其中第⒍款工程部分，因考量天雨路滑因素，於原告未叫貨前，被告即予溝通更換，原告亦同意更換，至第⒏款工程部分，系爭契約雖無約定，然原告既同意無償施作，並出具函文，自不得再請求；第⒐款工程依工程慣例應由原告無償施作；第⒑款工程因原告施作之側樑有凹陷瑕疵，經被告要求修補，原告自不得請求此部分之費用；第⒒款工程因廁所係平面設計，詎原告竟將馬桶提高30公分，因慮及原告打掉重置馬桶花費過鉅，始同意原告以設置廁所台階方式修補，該修補費用應由原告自行負擔。」等語，並提出棋圓營造有限公司91年12月20日（91）棋字第025號函為證，然觀之該函文所載：「主旨：本公司（按為原告）承攬貴校（按為被告）921受災校園重建工程，施工期間為配合貴校需求，有開追加工程明細如附件，追加金額計新台幣貳拾柒萬伍佰元整，施工日數達五十六天，影響工期達四十四天，追加金額本公司願全數自行吸收，但工期則懇請貴校准予展延工期四十四天．．」等文，乃原告以其不請求所施作兩造不爭執之事實第㈣項工程費用為條件，請求被告展延竣工期限之內容，要無證人謝鴻志所稱原告係無償施作兩造不爭執之事實第㈣項工程之情，亦核與東勢國中、斗六國小硬體工程92年4月7日協調會議紀錄所載：「．．伍、討論事項：．．．（三） 林木榮 建築師說明．．．⒉棋圓營造有限公司提出東勢國中工程追加項目要求變更設計展延工期案：『要變更設計需在工程完工之前提出辦理，依目前來看也只能在結算時按實際數量追加減帳處理。』．．，陸、結論：．．二、東勢國中無法扣除工期。三、追加減帳部份俟工程結算時，按實計數量辦理追加減。．．．」等文不符，可見原告於91年11月20日函文中所提出之條件、請求未經被告同意生效，是證人謝鴻志證稱有關原告係無償施作兩造不爭執之事實第㈣項工程之情，要不足採信，被告自難持證人謝鴻志此部分之證詞為有利於己之主張，則原告據上開協議第三項結論請求被告就其所施作兩造不爭執之事實第㈣項工程按實際數量辦理追加，並給付該部分追加之金額，自屬有據。
⑶茲有疑義者，乃原告施作兩造不爭執之事實第㈣項第⒑、⒒
款工程究否有證人謝鴻志證稱上開瑕疵，原告應自負修補責任之情。有關證人謝鴻志證稱此部分之情節，核與證人 陳龍王 到庭結證稱：「伊係雲林縣政府督導系爭工程之人員，系爭工程苟欲追加工程項目，需呈報公文予雲林縣政府，然被告並無呈報追加兩造不爭執之事實第㈣項工程之公文，而伊並未參加協調會議，故不瞭解該次會議結論第三項情形為何。伊於督導時，有見原告施作馬桶不符原先平面設計之情，依建築規則等相關規定，此部分設置台階即符合法令規定，後因原告設置台階，才認此部分瑕疵已補正。」等語，及本院依職權函詢林木榮建築師事務所此部分情節，林木榮建築師事務所以94年9月30日同興建字第0940905號函覆稱：「．．五、．．．此部分承包商照圖施工，但依現場看，該牆部分有凹退現象，牆面在視覺上略有怪異，故校方有口頭要求將該凹退之牆，面積約3.0㎡（高1M×寬3M）補砌保持牆面平整，承包商亦口頭答應補平，未提報該部分施工費。六、．．．此部分係承包商施工誤差，原設計圖係採用平面式，一般廁所蹲式及坐式馬桶可平設於地板面上免台階，若提高於地板面上施工則要有台階，承包商施工時提高30cm以一階處理，驗收時發現30cm顯然太高，依施工慣例承包商應加一階（每層以15cm較為適宜），亦符合使用安全及法規要求，此乃為初驗改善項目，承包商應依施工慣例作善後處理，該部分不影響安全結構，故同意如此改善措施。」等文之各開情節互稽相符。原告雖另主張上開證人之證詞及函文內容不實，然證人謝鴻志、陳龍王係公務人員，俱與兩造無親戚僱佣關係，亦與原告素無仇隙，端無構陷原告之理，且其等所為證述之情節互核相符，復稽之原告於得標後依約所提出之圖說等文件，其中有關廁所設計部分係為平面式，而觀之原告所提出此部分照片所示設置廁所之馬桶非平面式乙情，足認上開證人之證詞及函文內容，信而有徵，是被告抗辯稱原告施作兩造不爭執之事實第㈣項第⒑、⒒款工程有上開瑕疵，原告應自負修補責任等語，自堪採信，則原告主張被告應給付此部分之工程款，要屬無據。
⒉兩造於上開協調會議達成原告施作兩造不爭執之事實第㈣項
工程俟系爭工程結算時，按實計數量辦理追加減金額之合意，然因原告施作兩造不爭執之事實第㈣項第⒑、⒒款工程有上開瑕疵，原告應自負修補責任等情，已如上述，則原告自得依該協議起訴請求被告按其施作兩造不爭執之事實第㈣項第⒈至⒐款工程項目之實際數量辦理追加，並給付該部分追加之金額。本院為明瞭有關原告施作兩造不爭執之事實第㈣項工程項目之實際數量、金額為何，乃檢附系爭契約等資料，並依原告之聲請囑託台灣省建築師公會雲林縣辦事處鑑定，台灣省建築師公會雲林縣辦事處遂指派訴外人 黃金成 、洪裕強建築師鑑定完畢，並於93年11月24日以台建師雲字第06
7號函送雲林縣立東勢國民中學行政大樓工程契約內容及追加工程項目鑑定報告書到院，該鑑定報告書稱：「．．．七：鑑定標的物之鑑定方式及結果本鑑定案係依照申請人（按為原告）所提供之工程契約及施工照片，至現場逐一核對申請書所提列之工程項目，詳細計算其尺寸及工料，進行數量及工料估算。經詳細計算結果如下：一：申請書一之鑑定工程項目（詳附件一）1：花架上方雜物清除8,000元（詳工程追加項目統計表一之4項）。2：木棉樹移除10,000元（砍除費4,000元清運6,000元）（詳工程追加項目統計表一之1項）。3：樓梯間下增加儲藏室及鋁門14,420元（詳工程追加項目統計表一之2項）。4四樓梯間下加鋁門一樘2,000元（詳工程追加項目統計表一之3項）。5：
傳達室加設塑鋼窗2,500元（詳工程追加項目統計表一之
5項）。6：前後平台更換10＊10地磚85,600元（詳工程追加統計表一之6項）。7：大門校門刻字450*150*335,
000元（詳工程追加項目統計表一之7項）。8：新設車棚
15.6*5.7*3M102,753元（詳工程追加項目統計表一之8項）。9：大門水表遷移3,000元（詳工程追加項目統計表一之9項）。10：側樑加大2,300元（詳工程追加項目統計表一之10項）。11：廁所台階6,327元（詳工程追加項目統計表一之11項）。總計：271,900元．．．八：結論本鑑定案經詳細核對契約書及訪談當事人雙方，確定申請書一（詳附件一）所提列之工程項目非工程契約項目，其所需之工程費用為271,900元（如工程追加項目統計表所示）。
．．」等文，為兩造所不爭執，自堪信該鑑定結果為真實。⒊上開鑑定既認原告施作兩造不爭執之事實第㈣項工程所需費
用為271,900元，而原告因施作兩造不爭執之事實第㈣項第⒑、⒒款工程有上開瑕疵，應自負修補責任，是原告僅得依該協議起訴請求被告按其施作兩造不爭執之事實第㈣項第⒈至⒐款工程款乙節，業如前述，則據此計算，原告請求被告給付上開工程款費用在263,273元（計算式：271,900－2,
300－6,327＝263,273）之範圍內為屬有據，應予准許，逾此部分之請求，並非有據，應予駁回。
㈡原告不得以其設置安全圍籬、施作兩造不爭執之事實第㈣項
工程，及天侯影響無法施工之各開事由，主張展延兩造約定上開竣工期限，而無遲延完工之情，本件被告依系爭契約第17條約定扣抵違約金982,800元，要屬有據，是原告訴請被告應返還此部分數額與原告，為無理由，應予駁回。
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。所謂舉證係指就爭訟事實提出足供法院對其所主張者為有利認定之證據而言，若所舉證據，不能對其爭訟事實為相當之證明，自無從認定其主張為真正。又主張法律關係存在之當事人，就該法律關係發生所須具備之要件，應先負舉證之責任，原告就其主張之事實，不舉證證明者，被告本無須就其抗辯之事實，負舉證之責任，縱令被告就其抗辯事實不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，此為舉證責任分擔之原則，最高法院17年度上字第917號著有判例可資參照。原告主張其設置安全圍籬、施作兩造不爭執之事實第㈣項工程，及天侯影響無法施工共計62天，依約被告應展延工期等語，惟為被告所否認，則揆之上開判例意旨，原告自應就上開各節有利於己之主張先負舉證責任。
⒉原告主張被告於施工期間要求原告施作非施工計劃之安全圍
籬，致原告增加工期22天始設置完成等語，雖據其提出圖說為證，然觀之原告於投標系爭工程時所填載之工程標單：「．．柒假設工程．．．7臨時圍籬單位式數量1.
00複價73,108．．．」等文，復參之系爭契約第9條約定：「．．．工作安全與衛生：．．．凡工程施工場所，除另有規定外，應於施工基地四周設置圍牆（籬），鷹架外部應加防護網圍護，以防止物料向下飛散或墮落，並應設置行人安全走廊及消防設備。．．．」等文，顯見原告於投標時就系爭工程需設置圍籬以維護工地安全乙情，知之甚詳，否則其焉會於標單上填載有關設置臨時圍籬之投標金額為何，並繼而簽訂系爭工程之理？何況原告於得標後，即依上開補充說明第3條約定完成圖說、估價單、單價分析表及工程合約所載項目，而觀之原告所提出之圖面亦繪製初期臨時圍籬位置、範圍，益徵原告於投標當時業已知悉系爭工程需設置圍籬以維護工地安全之情，至為灼然，而原告既經評估後猶仍投標，則其嗣後自不得再以設置系爭工程工地圍籬之工作日數要求展延竣工期日，是原告主張上開情節，尚不足採信，原告自難持此事由主張展延工期22天。
⒊原告復主張其施作兩造不爭執之事實第㈣項工程項目，增加
工期34天等語，固據其提出照片、請款單、估價單等為證，然該文件至多僅能證明原告有施作兩造不爭執之事實第㈣項工程項目，及支出如請款單、估價單等所載之金額，尚不足證明原告施作兩造不爭執之事實第㈣項工程項目，即需增加工期34天之情為真。而有關原告施作兩造不爭執之事實第㈣項工程項目，是否增加施工日數一事，業經本院依原告聲請囑託台灣省建築師公會雲林縣辦事處鑑定，台灣省建築師公會雲林縣辦事處乃於94年2月15日以臺建師雲字第006號函送雲林縣立東勢國民中學行政大樓工程契約內容及追加工程項目補充鑑定報告書到院，該補充鑑定報告書稱：「．．．
六、鑑定標的物之補充鑑定方式及結果依現場及照片評估所需工作天數。經詳細計算結果如下：一‧申請書一之鑑定工程項目所需天數1、花架上方雜物清除0.5天2、木棉樹移除1.0天3、樓梯間下加儲藏室及鋁門0.5天4、四樓梯間下加鋁門一樘0.5天5、傳達室加設塑鋼窗0.5天6、前後平台更換10*10地磚無需增加工作天（工量為合約項目）7、大門校門刻字450*150*32.0天8、新設車棚15.6*5.7*3M7.0天9、大門水表遷移0.5天10、側樑加大無需增加工作天11、廁所台階2.0天總計：
14.5天七、結論：本鑑定案依現場施工情形研判，新增之工作項目並不影響主要建築工程之施工期限，如需統計實作天數，如第七項所提列之工程項目實作工作天數總計為14.5天（不含廠作及備料時間）。」等文，復為兩造所不爭執，自堪信為真實，上開鑑定既認原告施作兩造不爭執之事實第㈣項工程並不影響主要建築工程之施工期限，則原告主張被告應展延此部分之竣工期日，要屬無據，不應准許。至該補充鑑定雖鑑定如需統計原告施作兩造不爭執之事實第㈣項工程實作工作天數，總計為14.5天乙情，然此僅指施作上開工程所費時間為何，尚不足以遽而推論系爭工程之竣工期日即因而隨之展延，何況該補充鑑定報告亦認原告施作之上開工程尚不影響主要建築工程之施工期限，是原告自難持此為有利於己之主張。
⒋原告再主張因天侯影響（日期：91年1月27日、91年1月28日
、91年5月22日、91年7月9日、91年7月10日、91年7月18日）而無法施工，自應展延工期6天等語，雖據其提出工程監工日誌為證，被告固不否認被告之事務組長吳美蓮有於其上蓋章之情，惟辯稱系爭工程係限期完工，苟欲展延竣工期日需符系爭契約第7條約定，然原告卻逾約定申請展延工期之期限，且所主張上開無法施工期日中亦有到場施作之情，原告自不得請求展延此部分工期等語。有關系爭工程依系爭契約第7條約定應於91年11月20日以前完工，係限期完工之工程之情，為兩造所不爭執，而所謂限期完工何所指，業經本院依職權函詢台灣省建築師公會雲林縣辦事處，該處覆稱：「．．另有關工程天數之計算如下：1、工作天：為實際工作天數，其計算方式為國定假日、例假日、行政院發布之重大災害日及雨天等得以扣除。2、限期完工：僅能扣除行政院發布之重大災害日。3、日曆天：為扣除國定假日、例假日及行政院發布之重大災害日。」等文，有台灣省建築師公會雲林縣辦事處94年5月30日九四臺建師雲字第940031號函附卷可按，再參之系爭契約第7條約定：「．．．工程延期：契約履約期間，有下列情形之一，確非可歸責於廠商，而需展延工期者，廠商應於事故發生或消失後七日內，儘速以書面向機關申請展延工期，不計算逾期違約金。發生不可抗力之事故。因天侯影響無法施工。機關要求全部或部分停工。因辦理變更設計或增加工程數量。機關應辦事項未及時辦妥。由機關自辦或機關之其他廠商承包契約相關工程之延誤而影響履約進度者。其他非可歸責於廠商之情形，經機關認定者。」等文，可知系爭工程之竣工日期僅能扣除行政院發布之重大災害日，及符合系爭契約第7條約定之上開情形發生或消失後7日內，由原告向被告申請展延工期，始得延期。原告雖陳稱上開7日內之約定係被告於兩造簽訂系爭契約後單方所加註等語，然觀之記載該7日內文字之字跡、墨色核與系爭契約其他勾選、加註事項之字跡、墨色同一，顯係同一時間所填具，何況兩造於簽訂系爭契約後，被告即於91年1月28日以（九十一）東中總字第0035號函檢送系爭契約副本及開工報告書與雲林縣政府備查，為兩造所不爭執，本院乃依職權向雲林縣政府調取上開資料，雲林縣政府遂以94年5月18日府教國字第0940402780號函檢送到院，經本院觀之該府檢送之系爭契約第7條亦載有7日內之文字，足證該7日內之文字並非被告單方事後製作，原告徒以該7日內之加註文字上未有蓋有原告之印鑑騎縫章一事為由，據而主張係被告事後單方加註等語，自不足採。
⒌系爭工程之竣工日期僅能扣除行政院發布之重大災害日，及
符合系爭契約第7條約定之上開情形發生或消失後7日內，由原告向被告申請展延工期，始得延期，業如前述，則原告得否以因天侯影響（日期：91年1月27日、91年1月28日、91年5月22日、91年7月9日、91年7月10日、91年7月18日）致無法施工主張展延此部分工期，端視是否符合上開情節而定。有關原告主張上開期日無法施工之情，業經本院依職權向交通部中央氣象局函詢上開各該期日是否已達大雨或豪雨之程度，及有無發布颱風警報等情，交通部中央氣象局覆稱：「．．．二、經查本局並未於雲林縣東勢鄉設置觀測站，爰就鄰近該鄉之本局後安寮及褒忠自動雨量站所測雨量及受颱風影響情形提出說明供參：（一）九十一年一月二十七日、二十八日後安寮及褒忠兩站均未測得大雨程度之雨量。（二）九十一年五月二十二日後安寮雨量站測得雨量為五十七毫米，達本局所訂之大雨程度，然同日褒忠雨量站測得之雨量，則未達大雨程度。（三）九十一年七月九、十日有娜克莉颱風侵襲台灣地區，本局發布海上陸上颱風警報，雲林地區為颱風警報警戒範圍。然後安寮及褒忠雨量站均未於該兩日測得大雨程度之雨量。（四）九十一年七月十八日褒忠雨量站測得日雨量為八三．五毫米，達本局所訂大雨程度；而後安寮雨量站之雨量，則未達大雨程度。」有該局93年
7月21日中象參字第0930003724號函附卷可佐，復為兩造所不爭執，可知91年1月27日、1月28日、5月22日並未達大雨程度，顯無因天侯影響無法施工之情，是原告自難持該期日有下雨一情，即得遽而主張因天侯影響無法施工一事為真。至91年7月9日、7月10日雖有颱風來襲，然有關91年7月9日、7月10日是否停止上班、上課乙情，經本院依職權向雲林縣政府函詢，雲林縣政府覆稱：「經查，91年07月10日因娜克莉颱風，本縣高級中等以下學校停止上課一天．．」等文，有該府94年6月23日府人考字第0940062104號函附卷可按，可知91年7月9日、7月10日雖有娜克莉颱風來襲，然雲林縣政府僅於91年7月10日宣布高級中等以下學校停止上課1天，並無停止上班之宣布，且該2期日亦非行政院發布之重大災害日，再參酌上開函文所載該2期日並未測得大雨程度之雨量，堪認該2期日並無因天侯影響無法施工之情。另91年7月18日雖達大雨程度之情，然原告亦自承其未於該日發生後之7日內向被告申請展延工期乙節，揆之上開說明，被告依上開約定拒絕原告嗣後申請展延工期，自屬有據，是原告自難持被告之事務組長吳美蓮於工程監工日誌蓋章一事，即得遽而主張被告業已認定上開期日為天侯影響無法施工之日期，被告依約即應展延工期之節為真，故原告主張上開情節，尚不足採信，則原告主張被告應展延此部分之竣工日期，自屬無據，亦不應准許。
㈢原告施作系爭工程之連鎖磚，有出具ＣＮＳ標準材質文件與
被告認可之義務，則被告依系爭契約第11條約定，請求原告依約施作符合上開認可材料之連鎖磚自屬有據，是原告請求被告給付該部分重新施作之數額1,168,200元，及返還違約金82,919元即無理由。
⒈原告主張兩造並無約定連鎖磚需符ＣＮＳ標準之品質，詎被
告逕以該標準認原告施作之連鎖磚未符約定而未驗收，原告不得已重新施作，致支出1,168,200元，及遭扣罰違約金82,919元等語，固據提出請款單、統一發票、工程標單、圖說為證，然為被告所否認，並以首開情詞置辯，則本段應審究者，乃原告施作連鎖磚前究否有無出具ＣＮＳ標準材質文件與被告認可之情。
⒉觀之補充說明第5項約定：「本工程所使用材料，不論有無
指定廠牌或使用同等品，均應於該材料施工前，送業主及監造建築師認可後方可繼續施工，否則日後經有關單位勘驗不合規定時，一切責任由承包商自負。」等文，及原告得標後所提出之圖說，其中有關連鎖磚之圖說部分乃載材質另詳，可知有關系爭工程連鎖磚之材質，原告於施工前需送被告等認可後始得施作，而該連鎖磚材質應符被告認可之品質，始為兩造約定之品質。被告主張原告於施作連鎖磚前曾送ＣＮＳ標準材質之文件與被告乙事，業據其提出美莊股份有限公司產品目錄、兩造不爭執之事實第㈤項文件為證，原告固不否認有於兩造不爭執之事實第㈤項文件上蓋章，惟陳稱係被告送驗連鎖磚時要求其所蓋等語，而觀之該文件上另蓋有花心企業股份有限公司合約專用、 林江山 合約專用之印文，復稽之兩造不爭執之事實第㈧項文件所載送驗日期92年2月13日、報告日期92年2月18日、2月20日，及原告所提統一發票、花心企業股份有限公司請款單所載日期92年4月17日、92年4月24日各節，顯見原告所陳其係於被告送驗連鎖磚時，始於兩造不爭執之事實第㈤項文件上蓋章之情，應非虛妄，否則該文件上焉有原告嗣後為重新施作連鎖磚所與之訂約廠商花心企業股份有限公司印文之理？是被告自難持兩造不爭執之事實第㈤項文件，為有利於己之主張。
⒊茲有疑義者，乃原告究否有無被告所稱其於施作連鎖磚前，
曾出具美莊股份有限公司產品目錄與伊認可之情。原告雖否認美莊股份有限公司產品目錄係其所出具與被告之情，然證人吳美蓮到庭結證稱：「伊係被告之事務組長，負責系爭工程發包及公文往返等作業，有關施工材質、規格、品牌等係校長及建築師所處理，伊並未參與，有關連鎖磚材質係校長選定為ＣＮＳ標準，原告當初曾送美莊股份有限公司產品目錄及出廠證明與伊，然該出廠證明事後由原告向伊取回，驗收時因校長發現原告施作連鎖磚之材質有不符ＣＮＳ標準之虞，遂會同原告與伊抽驗，後經國立雲林科技大學鑑定認不符合ＣＮＳ標準，被告即發文要求原告依約重新施作。」等語，復稽之原告92年3月22日（91）棋字第030號、東勢國中地震受災校園重建工程第6次工程施工施工協調會議紀錄、原告92年3月31日（91）棋字第032號函所載：「．．．
說明：㈠本公司承攬貴校『東勢國中地震受災校園重建工程』週邊及大門地坪鋪設連鎖磚，因第一次測試未達ＣＮＳ標準，經貴校同意作第二次測試，已達ＣＮＳ標準。㈡如今也遵照校方指示全面翻修，重新施作路基。㈢現今要施工，貴校卻要求連鎖磚全面更新，本公司深感有被騙之感受，呈請貴校請有關單位（縣政府官員、家長會長委員）共同開協調會，以利本公司能迅速完成連鎖磚之工程。」「七、棋圓營造有限公司張先生報告：更換不合格連鎖磚之事，本公司也一直很艱苦的與美莊公司及施工負責人努力交涉協調，無奈對方太硬，難以達成協議。希望校方及縣府方面諒解，再給與時間（到四月十五日）來完成。八、決議事項：一、全面以測試合格連鎖地磚舖設，並於九十二年四月十日改善完成，四月十一日縣府會同再驗。二、如以未測試合格之舊連鎖地磚舖設，將再現場取樣測試。」「．．．㈡工程圖說及合約書內，連鎖磚項目並無規定規格、品牌更未提到ＣＮＳ標準，今貴校要求查驗連鎖磚以何種標準認定。
㈢今本公司下游廠商昶峰公司、美莊公司所提供之目錄只能供參考，並不能代表合約之精神。」等文，足證原告施作系爭工程之連鎖磚項目曾出具美莊股份有限公司產品目錄與被告認可乙情為真實，蓋苟非該情為真，原告焉會以被告第一次抽驗連鎖磚測試未達ＣＮＳ標準，要求被告再為第二次之測試，該次測試已達ＣＮＳ標準，然被告卻要求全面更新連鎖磚乙事為由，函請被告召開協調會議，更於協調會議同意全面以測試合格連鎖地磚舖設，並於92年4月10日改善完成，同月11日雲林縣政府會同再驗，而未為任何異議之理？是原告主張上開情節，要不足採信。
⒋原告施作系爭工程之連鎖磚既出具上開ＣＮＳ標準材質文件
與被告認可，依約原告施作之連鎖磚材質即需符合ＣＮＳ標準，而原告並不否認兩造不爭執之事實第㈧項文件，可知原告施作系爭工程之連鎖磚並未符合被告認可之ＣＮＳ標準，則被告依系爭契約第11條約定，請求原告依約重新施符合上開認可材質之連鎖磚，並依系爭契約第17條約定扣罰原告如兩造不爭執之事實第㈦項第⒉款之違約金，自屬有據，是原告空以上開情節主張被告應給付重新施作連鎖磚之數額1,168,200元，及返還違約金82,919元，為無理由，不應准許。
⒌原告雖再主張被告待原告全部施作連鎖磚完畢，始要求全面
更新，然被告尚有監工人員在場，卻未當場指正或糾正，被告顯有過失，而不可歸責於原告，主張過失相抵而減輕賠償金額等語。惟查，原告施作系爭工程之連鎖磚既出具上開ＣＮＳ標準材質文件與被告認可，則原告施作之連鎖磚材質依約即需符合ＣＮＳ標準，已如上述，而有關施作連鎖磚材質是否符合ＣＮＳ標準需經混凝土連鎖地磚抗壓、式體面層厚度、試體吸水率之專業試驗方法始得檢測，顯非一般人肉眼一望即知是否符合ＣＮＳ標準，要難認被告就此有疏未注意之情事，原告自難持被告之監工人員在場一事，即得據而推論被告應即制止其施作未符合ＣＮＳ標準材質之連鎖磚，卻未制止，被告顯有與有過失一情為真，是原告主張被告與有過失，應減輕其賠償金額，自難遽採。
七、綜上所述，原告本於兩造92年4月7日協調會議第3項結論，請求被告給付其施作兩造不爭執之事實第㈣項第⒈至⒐款工程費用，共計263,273元，及自請求追加訴之聲明翌日即
94年1月6日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
八、另本判決第1項原告勝訴部分，係所命給付之金額未逾500,
000元之判決，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行，此部分雖經原告 陳明 願供擔保請准宣告假執行，惟其聲請不過促請法院職權發動，本院無庸就其聲請為准駁之裁判，附此敘明。又被告陳明願供擔保免為假執行，經核原告勝訴部分，核無不合，爰酌定相當擔保金額宣告之。至於原告敗訴部分，其假執行宣告之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
九、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及證據，均經斟酌，核與判決之結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國94年11月30日
民事第二庭法官陳秋如以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（需附繕本）。
中華民國94年11月30日
書記官沈瑞芳