臺灣高等法院臺中分院96年度上易字第1691號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上易字第1691號刑事判決

裁判日期：民國96年10月30日

裁判案由：賭博等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上易字第1691號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告乙○○
號上列上訴人因被告賭博等案件，不服臺灣彰化地方法院96年度易字第1034號中華民國96年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第2944號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、查本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。公訴人上訴意旨雖以：「電子遊戲機之程式於設計之初即已隱含該遊戲機具有較高獲勝機率，已非純粹射倖性，此從經營者必須花費資金購買或租用遊戲機台，並供場所擺放而仍能獲利可明，是該等以擺設電子遊戲機聚眾賭博或提供該賭博場所之行為，亦同時具有營利之意圖」、「賭博性電動機具，本係經由IC板程式設計，為店主利益預留一定之得勝機率，店主擺設賭博性電玩與不特定人賭博，雖互有輸贏，但電動機具內之IC板程式設計，係可由店主隨意設定，其長久機率累積之結果，該電動機具必然贏錢，店主定有利可圖，店主擺設該等賭博性電動機具，當本於此營利之意圖甚明」，則原審法院就起訴關於被告乙○○涉犯刑法第268條罪之部分，認為犯罪嫌疑不足而不另為無罪之諭知，顯與首揭理由有違。因認原判決認事用法尚嫌未洽云云。
二、惟按擺設電動賭博機具供人投幣玩樂，縱依該機器之設計結構，擺設者之勝率較高，惟其輸贏之或然率仍屬不確定，其性質係以該機器代替自己與人在公眾得出入之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所由他人賭博不同，且擺設電動賭博機具供人玩樂，仍係憑偶然之事實以決定財物之得喪，並無何從中抽取金錢圖利之情形，即與刑法第268條意圖營利之構成要件尚屬有間，且查被告乙○○亦查無有經營前開電子遊戲場，有向客人收取場地費或抽頭費等情，是其僅於其居所地下室之公眾得出入之場所內，擺設賭博性電子遊戲機「小瑪莉」1台，係利用該台賭博性電子遊戲機不確定之輸贏機率，與不特定之賭客賭博財物，並以該賭博性電子遊戲機出現之偶然事實決定勝負，性質上係利用賭博性電子遊戲機，與不特定之賭客對賭，被告本身即具賭客之身分，而屬普通賭博罪之對向犯，是被告就擺設賭博性電子遊戲機，尚無何營利意圖，核與刑法第268條之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪構成要件尚不該當，此外，亦查無其他積極證據足資證明被告確有從中抽取金錢圖利，依法原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認被告乙○○此部分犯行與該論罪科刑部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，原審爰不另為無罪之諭知，尚無不合，公訴人上訴意旨指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
二、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十三條、第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年10月30日
刑事第二庭審判長法官李璋鵬
法官張靜琪法官蕭錦鍾上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蕭訓慧中華民國96年10月31日