裁判字號：臺灣高等法院93年上訴字第1352號刑事判決
裁判日期：民國93年09月03日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決九十三年度上訴字第一三五二號
上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○義務辯護人李克強律師右上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院九十二年度訴字第一八五０號，中華民國九十三年四月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十二年度偵字第一八八八五號），提起上訴，暨由臺灣高雄地方法院檢察署移送併辦（九十三年度偵字第八一四四號），本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知海洛因為毒品危害防制條例公告列管之第一級毒品，且係經我國行政院公告為甲類第四級之管制進出口物品，非經許可，不得持有或運輸，竟仍因長期失業經濟狀況不佳，遂鋌而走險，於民國九十二年十月間某日，受成年男子「 卓志偉 」所託（另案偵查中），以新台幣（下同）十萬元代價，為「卓志偉」運輸第一級毒品海洛因入境牟利。甲○○遂與「卓志偉」及綽號「 小沈 」之泰國籍成年男子共同基於運輸第一級毒品海洛因之犯意聯絡，由「卓志偉」居中聯繫同有犯意聯絡，真實年籍姓名不詳之「小沈」成年男子在泰國接應，並預備毒品海洛因後，再由「卓志偉」為甲○○訂購九十二年十二月六日，由桃園飛往泰國曼谷之長榮航空ＢＲ—二０一號班機機票及回程機票各一張； 嗣於同 （九十二）年十二月四日由「卓志偉」在桃園縣八德市不詳釣蝦場內，將前開機票及前金二萬元交予甲○○，囑其搭機前往泰國，向接應之「小沈」拿取海洛因後運輸回台。
二、甲○○隨即按「卓志偉」之指示，於九十二年十二月六日晚間，持前開機票自桃園中正國際機場搭機出境，於翌日（十二月七日）凌晨二時許飛抵泰國曼谷，由「小沈」之男子接機，並安排甲○○（起訴書誤載為 馬銀海 ，嗣經檢察官於原審調查時當庭更正為甲○○，原審卷第三六頁）下榻於泰國境內不詳飯店，等候將海洛因運輸回台。九十二年十二月十一日晚間十二時許甲○○返台前夕，「小沈」在上開甲○○下榻之泰國飯店內，將分裝於六個保險套內之第一級毒品海洛因共六顆（合計驗後淨重一百五十點四五公克）交予甲○○，並指導甲○○如何將海洛因塞於肛門內走私回台，以躲避海關人員查緝。甲○○遂於九十二年十二月十二日上午九時許，自行依「小沈」指導之方式，將海洛因塞入肛門後，前往泰國曼谷機場，搭乘長榮航空ＢＲ—０六八號班機，於當（十二）日晚間飛抵桃園中正國際機場，而非法運輸第一級毒品海洛因。嗣於當（十二）日晚間十時三十分許，甲○○在中正國際機場辦理入境通關手續之際，為法務部調查局調查員當場查獲，再持臺灣桃園地方法院檢察署檢察官開具之鑑定許可書將甲○○帶往桃園敏盛醫院大園分院進行Ｘ光檢查，發現肛門有異物，嗣由醫師協助甲○○自行排出上開第一級毒品海洛因六顆（係六顆球形白粉，含包裝之保險套六個），嗣經法務部調查局查獲扣得前開第一級毒品海洛因六顆（驗餘淨重共計一百五十點四五公克）與甲○○和「卓志偉」及「小沈」等人所有共犯本件供運輸第一級毒品海洛因所用之保險套六個。
三、案經法務部調查局桃園縣調查站移送台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、右揭事實業據被告甲○○於原審審理及本院調查與審理時供承不諱（原審卷第一四○頁；第本院卷第十四頁、第四一頁、第五六頁）；又扣案之六顆球形白粉經法務部調查局調查員先以毒品檢驗包試劑初步檢驗，再送法務部調查局鑑驗結果，均認係第一級毒品海洛因無誤；且上開六顆球形白粉均含有第一級毒品海洛因成分，合計驗餘淨重共一百五十點四五公克等情，此有毒品初步鑑驗報告單、法務部調查局調科壹字第０八０００七一八八號鑑定通知書各一紙在卷可稽（偵查卷第十一頁；原審卷第二九頁、第一三○頁）；此外，並有上開第一級毒品海洛因六顆（含包裝之保險套六個）扣案足證；復有被告之入出境查詢結果資料報表、各一紙、Ｘ光一張，查獲毒品及外裝保險套照片二張各在卷可稽（偵查卷第十二頁至第二十一頁，原審卷第一二八頁）。可見本件事證明確，被告運輸第一級毒品海洛因之犯行應堪認定。
二、查被告甲○○行為後，毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，於九十三年一月九日施行，而運輸第一級毒品者，依舊法第四條第一項規定，應處「死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，依修正後之新法第四條第一項規定，仍維持原來刑度不變，故經比較新舊法結果，對被告均無不同，依刑法第二條第一項前段規定，應適用修正後之新法處斷。次按海洛因係毒品危害防制條例第二條第一項第一款公告列管之第一級毒品，且係行政院發布之「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」甲項第四款規定之管制物品，非經許可，不得無故持有或運輸。查被告甲○○嗣將前開第一級毒品海洛因自泰國私運抵臺灣之行為，核其所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之運輸第一級毒品罪，及懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品罪。其持有海洛因之低度行為，為運輸之高度行為所吸收，不另論罪。被告甲○○與「卓志偉」及「小沈」等共三人間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，依刑法第五十五條從一重論以毒品危害防制條例第四條第一項之運輸第一級毒品罪。
三、又臺灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第八一四四號移送併辦審理之毒品危害防制條例案件，與被告所犯本案係屬同一犯罪事實，為事實上之同一案件，本院自得併予審理，併予敘明。
四、對於檢察官上訴與原審判決之判斷：
（一）、本件經調查結果，認被告甲○○事證明確，係犯修正後毒品危害防制條例第
四條第一項之運輸第一級毒品罪，及懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品罪；並以被告甲○○與「卓志偉」及「小沈」等共三人間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；復以被告甲○○一行為同時觸犯上開二罪名，依想像競合犯之規定，從一重論被告以修正後毒品危害防制條例第四條第一項之運輸第一級毒品罪。且原審審酌被告僅係國中教育程度，又無犯罪前科；被告此次則係因長期失業無力謀生，以致觸法，有其警訊筆錄及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各在卷足憑，因認被告無論智識或社會經驗，均甚淺薄。而本件被告甲○○經查獲後，於原審調查與審理時供出共犯為「卓志偉」（原審卷第三四頁、第三七頁、第一四○頁），雖未因此破獲毒品來源，且卓志偉經傳亦未到庭，惟斟酌被告所供情節，與另案被告馬銀海供稱：「‧‧‧我確實有帶六顆海洛因（用保險套裝好後，塞在肛門內）帶進來，‧‧‧起訴書中（共犯） 阿志 的全名是卓志偉，‧‧‧」等語（原審九十二年度訴字第一八四九號九十三年一月十五日筆錄，附於原審卷第一○一頁至第一一○頁），無論走私方法、共犯姓名等情節，均甚雷同，因認被告該部分之供述，有相當之可信度。原審另觀諸本件犯罪經過，認被告甲○○所犯本件運輸第一級毒品海洛因罪，顯然居於附從之交通工具地位，且走私海洛因僅有一百五十餘公克，數量亦難謂為大宗；因斟酌運輸第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，以被告之涉案情節，相較主謀籌畫之卓志偉而言，認對被告科以無期徒刑，似仍嫌過重，爰依刑法第五十九條規定減輕其刑；另審酌被告甲○○犯罪之動機係因貪圖小利，竟不惜以身試法，將第一級毒品海洛因分裝於六個保險套內再塞於肛門內走私回台之犯罪手段與被告犯後已坦承犯行，態度良好，已有悔意等一切情狀，量處有期徒刑十二年，並宣告褫奪公權九年；另將前開扣案之海洛因六顆（驗餘淨重共計一百五十點四五公克）依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之；復以扣案用於包裝海洛因之保險套六個係被告甲○○和「卓志偉」及「小沈」等人所有共犯本件供運輸第一級毒品海洛因所用之物，依同條例第十九條第一項規定宣告沒收各等情，經核原審認事用法均無不當，量刑亦稱允當，應予維持。
（二）、經查，被告所犯本件運輸第一級毒品海洛因罪其法定刑為死刑或無期徒刑，
原審經審酌被告僅係因貪圖小利，且認被告係受該主謀卓志偉之利用，居於附從之交通工具地位，運輸走私第一級毒品海洛因僅有一百五十餘公克，數量並非大宗，且未獲取販賣所得利益；犯後已坦承犯行，復供出主謀之共犯「卓志偉」供司法檢調機關追查；再者被告涉案之情節與幕後主謀籌畫之惡性較重之卓志偉加以比較結果應屬為輕，如對於被告科以無期徒刑，似仍嫌過重，爰依刑法第五十九條規定減輕其刑，業據原審詳予敘明理由；故檢察官以原審依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，似有未當為由提起上訴，指摘原判決不當，經核並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官劉家芳到庭執行職務。
中華民國九十三年九月三日
臺灣高等法院刑事第二十三庭
審判長法官黃瑞華
法官宋祺法官陳坤地右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳建邦中華民國九十三年九月三日附錄本罪論罪法條：毒品危害防制條例第四條第一項、懲治走私條例第二條第一項毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
懲治走私條例第二條私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
以犯前項之罪為常業者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
第一項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。