裁判字號：臺灣高等法院99年上易字第1005號民事判決
裁判日期：民國100年05月18日
裁判案由：塗銷所有權移轉登記
臺灣高等法院民事判決99年度上易字第1005號上訴人彰化銀行股份有限公司法定代理人 陳淮舟 訴訟代理人 李國輝 被上訴人 徐許金雲 兼上一人訴訟代理人 徐文山 上二人共同訴訟代理人 徐雪蓉 上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國99年8月31日臺灣 桃園 地方 法院99年度重訴字第96號第一審判決提起上訴，本院於100年5月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：訴外人弼信企業股份有限公司（下稱弼信公司）曾於民國（下同）97年5月29日邀同被上訴人徐文山(下稱徐文山)為連帶保證人，並簽立保證書及授信約定書予伊，約定就弼信公司現在（包括過去所負，現在尚未清償）及將來對於伊所負之一切債務以本金新臺幣（下同）1,400萬元為限額暨其利息、遲延利息、違約金、損害賠償、及其他從屬於弼信公司之負擔，願與弼信公司負連帶清償責任。而弼信公司自96年10月31日起陸續向伊借款共計1,400萬元，詎上開借款於97年10月31日起陸續屆期，尚有1,333萬8,897元及利息、違約金未獲清償，伊乃訴請弼信公司、徐文山及訴外人 徐文龍 連帶給付上開款項，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）97年度審重訴第559號判決伊勝訴確定。詎徐文山恐因做保而負債，竟將其名下坐落桃園縣○○鎮○○○段埔心小段46之43地號及其上1439、1606建號房屋之不動產（下稱系爭不動產）與其母即被上訴人徐許金雲(下稱徐許金雲)通謀虛偽訂立不動產買賣契約，並於97年4月29日承上開通謀虛偽之意思，向桃園縣楊梅地政事務所以買賣為原因，將系爭不動產所有權移轉登記予徐許金雲。惟徐文山與徐許金雲就系爭不動產所為之買賣契約及物權行為，均屬通謀虛偽意思表示而無效，且伊為徐文山之債權人，爰依民法第113條、第767條及第242條之規定，提起本件訴訟，求為判命：㈠確認徐文山、徐許金雲就系爭不動產之買賣關係不存在；㈡徐許金雲就系爭不動產於97年4月29日以買賣為原因向桃園縣楊梅地政事務所所為之所有權移轉登記應予塗銷。
二、徐文山、徐許金雲則以：徐文山數度投資弼信公司，因資金短缺，遂於87年1月23日及90年5月4日，各向其母徐許金雲借款100萬元。嗣於94年間徐文山繼承系爭不動產時，徐許金雲因徐文山之上開借款均未償還，遂與徐文山約定，倘徐文山於96年年底之前，仍未全數清償上開借款本金及利息，徐文山應於3個月內將系爭不動產讓售予徐許金雲，並約定系爭不動產作價150萬元，然徐文山於96年年底仍未清償，即依約將其繼承自其父親之系爭不動產二分之一所有權於97年4月29日讓售予徐許金雲，而仍積欠徐許金雲借貸本金50萬元及利息。又房地價格之決定，乃取決於買賣雙方之交情、彼此對市場價格之認知、供需因素等，並非相同地點、面積之房屋，於出賣時之價格均屬相同，只要買賣雙方對此價格均能接受，交易即可成立，是徐文山與徐許金雲間就系爭不動產及其價金150萬元互相同意時，買賣契約即為成立且屬合法，就系爭不動產之所有權於97年4月29日移轉登記亦屬適法；縱令徐文山有遲延系爭不動產之移轉登記，惟經徐許金雲同意即可，第三人尚無從置啄，況徐文山與徐許金雲為母子關係，亦合乎常情。再者，徐文山與徐許金雲買賣系爭不動產，並於97年4月29日所為之移轉所有權登記，均發生在徐文山於97年5月29日簽立保證契約之1個月前，自無上訴人所稱通謀虛偽為意思表示之情事等語，資以抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡確認徐文山、徐許金雲就系爭不動產買賣關係不存在。㈢徐許金雲就系爭不動產於97年4月29日以買賣為原因向桃園縣楊梅地政事務所所為之所有權移轉登記應予塗銷。被上訴人則於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、經查：上訴人主張徐文山為弼信公司之連帶保證人，弼信公司自96年10月31日起陸續向上訴人借款共計1,400萬元，屆期尚有1,333萬8,897元及利息、違約金未獲清償，上訴人訴請弼信公司、徐文山及訴外人徐文龍連帶給付上開款項，經臺北地院97年度審重訴第559號判決上訴人勝訴確定，而徐文山於97年4月29日以買賣為原因，將繼承自其父親之系爭不動產二分之一所有權移轉登記予其母即徐許金雲等情，業據上訴人提出保證書、授信約定書、本票7紙、借據、臺北地院97年度審重訴字第559號民事判決及更正裁定、確定證明書、土地登記第2類謄本、建物登記第2類謄本、戶籍謄本等影本為證（見原審卷第4頁至24頁、第47頁至50頁)，並為被上訴人所不爭執，堪信上訴人此部分主張之事實為真正。惟上訴人主張被上訴人間所為移轉系爭不動產所有權登記之行為係通謀虛偽意思表示乙節，則為被上訴人堅詞否認，並以前開情詞置辯，是本件應予審究之爭點厥為：被上訴人間所為移轉系爭不動產所有權登記之行為是否為通謀虛偽意思表示？茲析述如下：
㈠按民法第87條第1項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與
相對人雙方故意為不符真意之表示而言，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意而表示與真意不符之意思者，即難指為通謀而為虛偽意思表示。又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院50年台上字第421號、48年台上字第29號判例要旨參照）。查本件上訴人主張被上訴人間之系爭不動產買賣契約及移轉所有權登記均屬通謀虛偽意思表示乙節，既經被上訴人否認，則依上開判例意旨，自應由上訴人對於其主張之上開事實負舉證責任。
㈡上訴人主張：徐文山雖於97年5月29日始擔任弼信公司對伊
借款債務之連帶保證人，惟徐文山出席弼信公司於97年4月18日召開之董監事會議，當時會中一致通過授權董事長 程金梁 ，向伊公司復興分行申請授信額度1,400萬元，以供營運週轉使用，並於當日提出借款之申請，以徐文山取代徐文龍為連帶保證人；且提供借款人弼信公司及保證人徐文山、程金梁、 白元飛 在97年3月28日填具之同意書及個人資料表予伊，可見徐文山早在其於97年4月29日辦理系爭不動產所有權移轉登記前之97年3月28日或同年4月18日，即知悉其將擔任弼信公司之連帶保證人云云。徐文山則辯稱：伊並未填具同意書或個人資料表予上訴人，亦未出席弼信公司於97年4月18日召開之董監事會議，伊當時均不在國內；因徐文龍終止弼信公司向上訴人借款之保證契約，伊在弼信公司法定代理人程金梁請託下，遂於97年5月29日簽立保證契約，而伊於97年4月29日移轉系爭不動產所有權予徐許金雲，係在伊簽立保證契約一個月前，伊無從事先得知，何來通謀虛偽意思表示等語。經查：
1.依上訴人提出弼信公司於97年4月18日召集董監事會議記錄記載：「五、討論事項：為本公司因應營運週轉之需，擬向彰化商業銀行復興分行（即上訴人）申請額度使用，並授權董事長程金梁全喘李（應係「全權處理」之誤載）本年度所有貸款事宜，提請討論。六、決議：全體一致通過。」，並蓋有出席董事徐文山之印文，此有該次會議記錄影本1件附卷可稽（見原審卷第110頁）；然觀諸上開會議紀錄內容，尚無從認定徐文山於斯時已同意擔任弼信公司向上訴人借款之連帶保證人。至於上訴人提出97年4月18日借款申請書上雖記載徐文山、程金梁、白元飛為弼信公司向上訴人借款之連帶保證人，惟該借款申請書上僅蓋有弼信公司及該公司法定代理人程金梁之印文，並無徐文山、程金梁、白元飛等3位連帶保證人之印文；倘如上訴人所述，弼信公司於97年4月18日召集董監事會議時，即已徵得徐文山同意擔任該公司向上訴人借款之連帶保證人，衡情該次會議記錄對此重要事項理應有所註記，而不應概括涵蓋於該會議記錄記載「授權程金梁全權處理該年度（即97年度）所有貸款事宜」之內。
何況徐文山自97年2月12日出境後，於同年4月27日始入境，亦有入出國日期證明書1紙在卷足稽(見本院卷第61頁)，可知弼信公司於97年4月18日召集董監事會議時，徐文山不在國內，顯見其並未出席該次董監事會議，自不能僅憑蓋有徐文山印文之上開董監事會議記錄及借款申請書，遽認徐文山於97年4月18日即出席該次董監事會議，並知悉且同意擔任弼信公司向上訴人借款之連帶保證人。是上訴人此部分主張，委不足採。
2.又查，上訴人提出日期為97年3月28日之徐文山個人資料表雖蓋有徐文山之印文，惟徐文山否認上開個人資料表為其所提供，並辯稱：上開個人資料表蓋用之印章應該是弼信公司去刻的，因為公司每個月都要發薪水，而伊長時間在大陸；又該個人資料表記載伊為中原大學畢業是不正確的，伊不是中原大學畢業，程金梁才是中原大學畢業等語。細繹上開個人資料表，除徐文山之姓名、年籍、住址、學經歷、填表日期等資料為電腦打字外，其餘關於系爭不動產之地號、徐文山之銀行帳號均為手寫，此有該個人資料表在卷可佐(見本院卷第34頁)；證人即當時承辦弼信公司授信案件之行員 李育縝 到庭證稱：「(是否有對徐文山作徵信？)有的，在徵信之前我們會跟他拿個人資料表，會請他們將資料表帶回去填寫，做完徵信之後才會作授信，做由授信之後才會作對保的動作。」、「(問：徐文山的部分你們於何時作徵信？)97年4月22日。」、「(本院卷第34頁之個人資料表是何人提供給你的？)這是弼信公司的會計小姐提供給我的。」、「(個人資料表上手寫的部分是否都是你寫的？)是的，是我寫的，原來弼信公司給我的只有打字的部分。」(見本院卷第57頁背面至59頁)。可見上開個人資料表係弼信公司之會計依據徐文山留存於弼信公司之個人資料而打字後，自行提供給上訴人徵信之用，並非徐文山所交付，顯難認徐文山於97年3月28日即知悉其將擔任弼信公司之連帶保證人。
3.上訴人雖以：上開個人資料表關於系爭不動產之資料，係證人李育縝依據弼信公司會計小姐提供之地號、建號等資料所填載，而不動產之地號、建號屬相當隱密之個人資訊，倘非徐文山親告知弼信公司人員，他人豈能得知，何況上開個人資料表蓋有徐文山之印文，縱非徐文山親自用印，亦應成立表見代理云云。惟查：證人李育縝固證稱：「(當初你去公司對保的時候是否就有謄本？)當時收回的個人資料表上徐文山不動產的部分是空格的，所以我打電話給他們公司會計小姐，問說是否可以提供徐文山更進一步的資料，公司會計小姐在電話裡跟我說徐文山不動產的地號、建號後，我就填寫在上面。」等語(見本院卷第58頁背面)；然證人李育縝先前亦證稱：「(問：如何徵信？)要本人同意我們去查他的個人資料，查詢個人資料是否有異常，至於不動產資料，就要去申請謄本。」等語(見本院卷第57頁背面)，可知上訴人對於不動產資料之徵信方法是申請該不動產謄本。再觀諸證人李育縝手寫之資料內容，除系爭不動產之詳細地號、建號外，尚包含該不動產之持分、面積及徐文山之存款帳戶之帳號等細部資料，衡諸經驗法則，關於不動產持分、面積等細部資料，除非持有不動產謄本，否則即使是該不動產之所有權人亦無法明確知悉，衡情弼信公司之會計人員應不可能知悉且於電話中告訴李育縝有關上開不動產之細部資料；再參以上開個人資料表已記載徐文山同意上訴人蒐集其本人之資料，則證人李育縝豈會不調取謄本而僅由電話詢問，顯見李育縝此部分證述悖於常情而無足採，自無從遽認徐文山有提供系爭不動產詳細資料予弼信公司會計人員。況徐文山從不否認其自97年5月29日起擔任弼信公司連帶保證人之事實，而徐文山是否於97年3月28日提供其個人資料予上訴人，僅關係其是否自斯時起即知悉將擔任弼信公司之連帶保證人，核與表見代理之法律關係無涉。
㈢又查，上訴人否認徐文山有向徐許金雲借款投資弼信公司，
並以移轉系爭不動產所有權登記之方式清償徐許金雲借款之情事，主張被上訴人間移轉系爭不動產所有權登記係通謀虛偽意思表示云云。徐文山則辯稱：伊確實為弼信公司之股東，伊曾於87年1月23日向伊母親徐許金雲借款100萬元投資弼信公司，又於90年5月4日，因弼信公司前股東 陳文 欲退股，伊乃向伊母親借款100萬元支付 陳文退 股金，以此方式投資弼信公司；嗣因無力償還伊母親200萬元，始於97年4月29日將伊於94年6月23日自伊父親繼承系爭不動產二分之一所有權，作價150萬元讓售於伊母親等語，並提出徐許金雲之郵政存簿儲金之儲金簿節本、交付陳文之郵局支票及收據、系爭不動產之買賣所有權移轉契約書、房屋稅、土地增值稅、契稅繳款書等影本為證（依序見原審卷第87頁至88頁、第98頁至100頁）。徐許金雲亦辯稱：伊確實有借給伊兒子徐文山200萬元等語。經查：
1.徐許金雲設於 楊梅埔 心里郵局000000-0帳號之帳戶確實於87年1月23日提領現金100萬元，此有徐許金雲郵政存簿儲金之儲金簿節本附卷足稽(見原審卷第87頁)；而徐文山於87年2、3月間投資弼信公司，成為該公司監察人，持有股份10萬股，嗣於95年11月間持股增為33萬股等情，亦有經臺北市政府100年2月25日府產業商字第10081475800號函檢附弼信公司87年3月11日變更登記表及95年11月27日股東名冊等影本在卷可參(見本院卷第83頁至89頁)，二者時間相近，是徐文山辯稱其於87年1月23日向徐許金雲借款100萬元投資弼信公司乙節，尚堪採信。又證人陳文自承於90年間收到徐文山交付面額100萬元之支票1紙，並於本院到庭結證稱：伊當時投資臺灣弼信公司50萬元，又投資弼信公司在大陸成立之分公司(確實名稱不記得)50萬元，前後大約一年；後來伊於90年間要退股，老闆就建議伊股權讓給徐文山，由徐文山給伊退股金100萬元，他好像是用票給付，伊乃出具收據予徐文山等語(見本院卷第64頁至66頁)；復有票號Ｍ0000000號、楊梅瑞塘郵局為發票人、面額100萬元、發票日為90年5月4日之支票及陳文簽署之收據影本各1紙附卷可佐(見原審卷第88頁)，則徐文山辯稱其交付陳文上開面額100萬元之郵局支票作為退股金，並以此方式再投資弼信公司100萬元等語，亦屬有據。
2.上訴人雖否認陳文為弼信公司之股東身分，而上開臺北市政府100年2月25日府產業商字第10081475800號函檢附弼信公司87年3月11日變更登記表及95年11月27日股東名冊等影本亦無陳文之股東登記及其股權轉讓徐文山之變更登記資料；惟據臺北市政府函復稱：「．．．股東名冊非應檢附之文件，另公司股份之轉讓係以自由轉讓為原則，股份有限公司股東持有股份之轉讓，僅須按法定程序向公司辦理過戶手續即可，毋庸向主管機關申請登記，股東名冊以公司留存者為準，本府抄發僅提供參考。」等語(見本院卷第83頁)，可知股權轉讓非以向主管機關申請登記為要件，股東名冊亦非必須檢附之文件，自不能以上開臺北市政府檢附之變更登記表及股東名冊並無陳文為股東之記載，遽予否認陳文曾投資弼信公司之事實，況陳文自承其前後僅投資弼信公司一年多即退股，則弼信公司可能未及檢附變更後之股東名冊予主管機關亦符常情。
3.上訴人雖再以：上開面額100萬元之郵局支票，無法證明徐文山於90年5月4日有向徐許金雲借款100萬元之情事，且被上訴人間關於系爭不動產價格議定之依據何在，而徐文山未於96年底前全數清償借款時，為何未依雙方約定於3個月內讓售系爭不動產予徐許金雲，而拖至97年4月29日始辦理過戶云云。惟查：徐文山固因時日久遠，而無法明確舉證上開發票日為90年5月4日、面額100萬元之郵局支票，究係自其父親或母親何帳戶提領，或如何湊足現金而由郵局簽發上開面額100萬元之郵局支票，以給付陳文作為退股金，致無從認定徐文山有於90年5月4日向徐許金雲借款100萬元之情事；惟徐文山既有於87年1月23日向徐許金雲借款100萬元未償之事實，已如前述，則其以繼承自其父親之系爭不動產二分之一所有權作價讓售徐許金雲抵償上開借款，參諸系爭不動產之市值，尚難遽認有何通謀虛偽意思表示之情事。況依契約自由原則，買賣價金如何約定，買賣契約應於何時履行，本可由買賣雙方自行決定，被上訴人間雖曾約定徐文山於96年年底仍無法清償借貸，即須依約將系爭不動產於3個月內讓售予徐許金雲，然考量其與徐文山為母子關係，徐許金雲允許徐文山延至97年5月13日（97年4月29日成立買賣契約）始辦理系爭不動產之移轉登記手續，尚與常理無違。此外，上訴人除提出上述關於買賣過程之質疑外，並未提出其他足供調查、審認之證據以實其說，則其主張被上訴人間關於系爭不動產之買賣契約及移轉系爭不動產所有權登記均屬通謀虛偽意思表示云云，即無足採。
五、綜上所述，上訴人主張被上訴人間關於系爭不動產之買賣契約及移轉系爭不動產所有權登記均屬通謀虛偽意思表示云云，為無足採；被上訴人抗辯因徐文山積欠徐許金雲借款未償，始將其繼承系爭不動產二分之一所有權讓售徐許金雲抵償，並移轉所有權登記，並無通謀虛偽意思表示等情，尚屬可信。從而，上訴人依民法第113條、第767條及第242條之規定，提起本件訴訟，請求確認徐文山、徐許金雲就系爭不動產之買賣關係不存在；及徐許金雲就系爭不動產於97年4月29日以買賣為原因向桃園縣楊梅地政事務所所為之所有權移轉登記應予塗銷，即無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件為判決基礎之事證已臻明確，本院經逐一斟酌兩造歷審所提其餘攻擊、防禦方法，均與前開論斷結果無礙，爰不再一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國100年5月18日
民事第十九庭
審判長法官魏麗娟
法官李媛媛法官吳麗惠正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國100年5月18日
書記官吳碧玲