裁判字號：臺灣高等法院100年上易字第481號刑事判決
裁判日期：民國100年05月18日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決100年度上易字第481號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告陳鴻佳選任辯護人姜震律師上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院99年度易字第92
7號，中華民國99年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第20914號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於陳鴻佳部分撤銷。
陳鴻佳幫助犯結夥三人以上、攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、陳鴻佳原為通營電器工程公司（下稱通營公司，陳鴻佳於民國99年5月間離職）之員工。其知悉 陳寶樹 、 顏日隆 、 吳慶宗 （陳寶樹、顏日隆、吳慶宗均經原審判處罪刑確定）曾從事高壓電纜線鋪設工程之工作，而熟稔高壓電纜線配置、安裝等相關業務，並知陳寶樹、吳慶宗有竊取高壓電纜線之犯罪前科，竟基於幫助其等結夥三人以上、攜帶兇器竊盜之犯意，於99年6月間，在桃園縣○○鄉○○○路○○巷○○弄○○號
4樓之吳慶宗住處，將通營公司所承包之臺灣電力股份有限公司（下稱臺電公司）之桃園縣○○鄉○○路○○段編號桃配830號（下稱本件桃配830號工地）、桃園縣○○鄉○○路與高揚北路路口之桃配831號（下稱本件桃配831號工地）之配電外線工程之地下高壓電纜線已鋪設完畢，但尚未加壓通電之情事，告知陳寶樹、顏日隆、吳慶宗，以提供其等竊取高壓電纜線之具體作案標的及攸關避免遭受高壓電擊之犯案安全等重要資訊。陳寶樹、顏日隆、吳慶宗獲得上述資訊後，即共同意圖為自己不法所有，基於結夥三人以上、攜帶兇器竊盜犯意聯絡，至上開地點勘查確認地下高壓電纜線確已鋪設完成，並且確未通電，即由顏日隆駕駛先前所購買之車號000-00號營業大貨車（下稱本件營業大貨車），開至彰化縣員林鎮某處加裝捲線機組及支撐底座，同時將本件營業大貨車車斗改漆為黃色，以利於行竊之時偽裝為工程車輛以逃避查緝，又為免人手不足，陳寶樹、吳慶宗分別邀集與其等具有犯意聯絡之 冼亞平 、 高進龍 （冼亞平、高進龍均經原審判處罪刑確定）共同參與上開竊盜犯行。嗣陳寶樹、顏日隆、吳慶宗、冼亞平、高進龍等人，以陳寶樹駕駛其所有車號不詳之自用小客車，吳慶宗駕駛車號00-0000號之自用小貨車搭載高進龍，冼亞平（高進龍、冼亞平均經原審判處罪行確定）駕駛本件營業用大貨車搭載顏日隆，由陳寶樹負責把風，顏日隆等人自車號00-0000號之自用小貨車上取下安全椎與告示牌，佯裝為施工人員，吳慶宗與高進龍先使用開孔器將路面之人孔蓋打開，高進龍攜帶客觀上足以對人之生命、身體安全構成威脅且具有危險性可供兇器使用之油壓剪1支（未扣案）自路面開口進入地下道內，吳慶宗則於路面上操作油壓剪開關，待電纜線剪斷後，再由冼亞平操作本件營業大貨車上裝設之拉線機組將剪斷之電纜線拉上，顏日隆並從旁協助冼亞平拉上電纜線之分工模式，自99年6月下旬某日起，以約每週1次之時間間隔，分為4次，先後依序前往桃配830號工地1次、桃配831號工地3次。其等自桃配830號工地竊得安設於地下之高壓電纜線共計3140.4公尺、自桃配831號工地竊得安設於地下之高壓電纜線共計1萬4049公尺（上開2工地遭竊高壓電纜線共價值新臺幣1426萬1634元，以下新臺幣略）。其等竊得之高壓電纜線（下稱本件地下高壓電纜線），則另由陳寶樹聯絡姓名年籍不詳之人駕駛車號不詳之大貨車載運離去，變賣所得則由陳寶樹、吳慶宗、顏日隆、冼亞平、 高進龍朋 分。嗣於99年7月初之某日，因上開工地將由臺電公司加壓供電，通營公司經理 林建熊 巡視上開工地時，發覺本件高壓電纜線遭竊而報警處理，始循線查知上情。
二、案經桃園縣政府警察局龍潭分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、審理範圍及證據能力部分
一、本件原審共同被告陳寶樹、吳慶宗、冼亞平、高進龍不服原審判決提起上訴後，於本院100年5月4日審判期日具狀撤回上訴，有其等撤回上訴狀在卷可憑，其等所犯本件結夥三人以上、攜帶兇器竊盜罪行，均經原審判處罪刑確定，故本院僅就原審諭知被告陳鴻佳無罪，檢察官提起上訴部分為審理，先予敘明。
二、按刑事訴訟法第159條之1第2項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」而所謂「顯有不可信」之情況，係指綜合訊問時之外部情況，為形式上之觀察或調查，即可發現，無待進一步為實質調查之情形而言，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不應混淆。又被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在審判期日當面詰問證人，以求發現真實之權利，應認被告具有處分權，非不得由被告放棄對原供述人之反對詰問權，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。故尚未經被告行使詰問權之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，應屬未經完足調查之證據，非謂無證據能力，不容許作為證據，此有最高法院95年度台上字第6675號判決意旨可資參照。查原審共同被告顏日隆於99年10月6日接受檢察官訊問時之證述，依案內卷證以觀，係本於自由意志而於具結後作成，有偽證罪責追訴處罰機制擔保其陳述之真實性，又查無任何違背法定程序取證之情事，本院審酌其言詞陳述作成時之外部環境，無顯然不可信之情況，且原審亦傳喚顏日隆到庭以證人身分作證並接受檢察官與被告及其原審辯護人之交互詰問，以踐行刑事訴訟法第166條以下之法定證據調查程序。本院復於99年5月4日審判期日，依刑事訴訟法第165條、288條之1、第288條之2等規定，對檢察官、被告及其辯護人提示前述顏日隆之偵訊筆錄並告以要旨，使其等有表示意見及辯論證明力之機會，而為合法之調查，前引顏日隆於檢察官訊問時所為之證述，當得作為認定被告犯罪事實之依據，被告及其辯護人以顏日隆於檢察官訊問時之證述並未賦予被告對質詰問權為由，主張無證據能力，洵無可採。
三、又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，性質上屬於傳聞證據，依同法第159條之2規定，該陳述除具有較可信之特別情況及為證明犯罪事實存否所必要者外，不具有證據能力。查顏日隆於警詢中之證述，乃被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，被告之辯護人已就上開供述之證據能力表示爭執，而顏日隆雖經原審傳喚到庭接受交互詰問之調查，然前引顏日隆於檢察官訊問時所為之證述，已得作為本件認定被告犯罪事實之依據，本院認顏日隆於警詢所為證述，並非證明被告犯罪事實所必要，揆諸前開規定，顏日隆於警詢中之陳述，應無證據能力。
四、此外，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告或其辯護人不同意之情況下，乃鬚根據其他傳聞例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。本件檢察官、被告及其辯護人就本件判決所引之其他被告以外之人於審判外陳述之證據能力，均未爭執，且迄於言詞辯論終結前未為異議之聲明（見本院100年5月4日審判筆錄第3頁），而本院審酌該等陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，得為證據。
貳、認定事實所憑證據及得心證之理由
一、訊據被告雖坦承其原為通營公司之員工，知悉陳寶樹、顏日隆、吳慶宗曾從事高壓電纜線鋪設工程之工作，而熟稔高壓電纜線配置、安裝等相關業務，並知陳寶樹、吳慶宗有竊取高壓電纜線之犯罪前科，於上揭時、地，與陳寶樹、吳慶宗、顏日隆聚會聊天時曾提及本件桃配830號、831號工地有鋪設地下高壓電纜線工程等情，惟矢口否認有何幫助其等竊取本件高壓電纜線之犯行，辯稱：當時陳寶樹等人係關心我癌症病情，因大家都曾從事電纜線鋪設之工作，在聊天時，我只是提及我先前工作內容，我並非提供行竊地點資訊，我不知陳寶樹等人後來會去行竊，我並無幫助其等行竊之犯意云云。
二、經查：
（一）關於陳寶樹、顏日隆、吳慶宗、冼亞平、 高慶龍 等人以事實欄所示犯罪分工方式，於事實欄所示時地，共同竊取本件桃配830、831號工地之本件地下高壓電纜線之事實，業據其等於原審審理時供認不諱，且與林建熊於警詢、檢察官訊問時證述遭竊情節及詹程豪證述顏日隆購買及改裝本件營業大貨車情節相合，復有臺電公司工程採購承攬契約、通營公司纜線被竊損失明細（見臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第20914號卷一第14至15頁、第36至37頁）；汽車買賣合約書、營業用汽車貨運業接受個別經營者（寄行）委託服務契約書（見同上偵查卷一第56、57頁）；現場照片、監視器翻拍畫面照片（見同上偵查卷一第44、第146至149頁）；桃園縣政府警察局龍潭分局刑案現場勘查照片（見同上偵查卷字一第150至201頁），暨警方在車號00-0000號自用小貨車上扣得冼亞平所有之工程帽及高進龍所有之雨鞋之採證照片（見同上偵查卷二第133至136、175、176頁）與內政部警政署刑事警察局針對於本件營業大貨車車門所採指紋與冼亞平留存左中指、左拇指指紋檔案比對結果，認二者相符之該局鑑識99年8月31日刑紋字第0990113171號鑑定書（見99年度偵字第20914號卷二第181至184頁）在卷可稽，足認陳寶樹、顏日隆、吳慶宗、冼亞平、高慶龍等人上開自白，核與事實相符，足堪採信，此部分事實堪以認定。
（二）又本件桃配830、831號工地之配電外線工程乃鋪設電壓超過1萬1千伏特之地下高壓電纜線，陳寶樹等人自本件桃配830號工地竊得地下高壓電纜線合計3140.4公尺、自本件桃配831號工地竊得地下高壓電纜線合計1萬4049公尺，此經陳寶樹於本院100年5月4日審判期日具結證述在案（見本院100年5月4日審判筆錄第4、6頁），並有前引臺電公司工程採購承攬契約為憑。又陳寶樹等人係由陳寶樹負責把風，顏日隆等自車號00-0000號之自用小貨車上取下安全椎與告示牌，佯裝為施工人員，吳慶宗與高進龍先使用開孔器將路面之人孔蓋打開，高進龍攜帶油壓剪，自路面開口進入地下道內，吳慶宗則於路面上操作油壓剪開關，待電纜線剪斷後，再由冼亞平操作本件營業大貨車上裝設之拉線機組將剪斷之電纜線拉上，顏日隆並從旁協助冼亞平拉上電纜線之分工模式，自99年6月下旬某日起，以約每週1次之時間間隔，分為4次，先後依序前往本件桃配830號工地1次、本件桃配831號工地3次等情，已經本院認定如前，且為被告所不爭執。本件桃配830、桃配831號工地之配電外線工程之高壓電纜線係裝配於地下，就陳寶樹、顏日隆、吳慶宗、冼亞平、高慶龍等人為何選擇本件桃配
830、831號工地行竊本件地下高壓電纜線，顏日隆於99年10月6日接受檢察官偵訊時證稱：「我與被告陳寶樹、吳慶宗在吳慶宗家與陳鴻佳聊天時，是在聊之前同事的事情，在聊天時，陳寶樹有對我將說『 阿佳 』（指被告）有報一些東西」、「我沒有問，我心裡想說應該是關於偷電纜線的事情」、「陳寶樹有說地點是陳鴻佳提供的，所以一部份贓款要給陳鴻佳」等語（見同上偵查卷卷二第225至227頁）。吳慶宗於99年10月8日接受檢察官訊問時證稱：
「我與被告陳寶樹、顏日隆、陳鴻佳在我住處聊天時，是在詢問對方最近好不好，是在做哪裡，被告就說之前在龍潭那邊放了一些電纜線，但是還沒有送電」、「我曾聽聞陳寶樹表示有一部份的錢要給被告」等語（見同上偵查卷二第230至232頁）。本件雖無從逕依顏日隆、吳慶宗上述證言，認定陳寶樹真有將部分變賣本件地下高壓電纜線之款項分予被告作為報酬，陳寶樹復於本院審理時證稱其與顏日隆、吳慶宗與被告聚會之目的係關心被告罹患癌症，在聊天中，大家工作性質相同，故各自提到自己工作狀況，被告只有說到從渴望園區的龍顯變電所到平鎮工業區之工程（即本件桃配831工地），沒說長度，因其對本件工地地形都了解，其係一段一段打開人孔蓋，以人工方式尋找電纜，其聽到施工範圍從渴望園區的龍顯變電所到平鎮工業區，沒說什麼，只是閒聊云云。然被告原為通營公司之員工，知悉陳寶樹、顏日隆、吳慶宗曾從事高壓電纜線鋪設工程之工作，而熟稔高壓電纜線配置、安裝等相關業務，亦知陳寶樹、吳慶宗有竊取電纜線之犯罪前科，此為被告所自承（見本院100年5月4日審判筆錄第10頁），其於言談之間，竟對陳寶樹、顏日隆、吳慶宗提及所謂在龍潭那邊放了一些電纜線，但是還沒有送電等情，此已明顯提供陳寶樹等人行竊本件地下高壓電纜線之明確具體作案地點與本件地下高壓電纜線尚未通電、可以安全行竊之重要資訊，絕非一般正常聊天話題。再者，本件桃配830、831號工地之高壓電纜線均係安設於地下，陳寶樹等人必須先使用開孔器將路面之人孔蓋打開，再攜油壓剪，自路面開口進入地下道內，於路面上操作油壓剪開關，待高壓電纜線剪斷後，再操作本件營業大貨車上裝設之拉線機組將剪斷之高壓電纜線拉上，其等所竊取之本件地下高壓電纜線長度合計約達17189公尺，陳寶樹、顏日隆、吳慶宗等人若非事先由被告處獲知工程地點與本件地下高壓電纜線鋪設路段（包含長度）及有無通電等重要資訊，當無從安排並執行前述周詳之專業犯罪分工計畫，更無可能冒超過1萬1千伏特高壓電擊之致命危險而隨機犯案，陳寶樹前開證述內容，違背常情與其等實際作案方法，顯為迴護被告之偽詞，無從採信。又依顏日隆、吳慶宗之證言互析，陳寶樹確曾言及被告有提供行竊本件地下高壓電纜線地點之資訊，故而須分配贓款予被告。無論陳寶樹之內心真意為何，倘非被告曾刻意對陳寶樹、顏日隆、吳慶宗等人提供本件地下高壓電纜線安設地點、路段及尚未通電等重要資訊，而對陳寶樹等人得以順利竊得本件地下高壓電纜線有所積極之幫助，顏日隆、吳慶宗亦無相信並同意陳寶樹之主張而願意減少自己可分配之贓款，俾使被告有分享報酬機會之可能。被告顯係基於幫助陳寶樹、顏日隆、 高慶宗 行竊之犯意，乃將本件桃配830、831號工地之配電外線工程之本件地下高壓電纜線已鋪設完畢，但尚未加壓通電等情，告知陳寶樹、顏日隆、吳慶宗，以提供其等竊取本件地下高壓電纜線之具體作案標的及攸關避免遭受高壓電擊之犯案安全等重要資訊，並進而使其等得以順利竊取本件地下高壓電纜線無誤。
（三）陳寶樹於原審審理雖陳稱其跟顏日隆、吳慶宗提到部分變賣本件高壓電纜線款項要分給被告，為其私心，其係欺瞞顏日隆及吳慶宗，實際上錢是其拿走云云（見原審卷第113頁），復於本院審理時證稱其實際上未打算分配利潤給被告，此僅為其個人想多分配贓款之藉口云云（見本院100年5月4日審判筆錄第7頁）。然本件若非被告曾提供本件桃配830、831號工地之本件地下高壓電纜線安設地點及尚未通電等重要資訊，而對陳寶樹等人得以順利竊得本件地下高壓電纜線有所積極幫助，顏日隆、吳慶宗當無相信並同意陳寶樹之主張而願意減少自己可分配之贓款，俾使被告有分享報酬機會之可能，已如所述，以陳寶樹上述證言，至多僅能證明其事後未將部分變賣本件地下高壓電纜線之款項分予被告作為報酬，尚無從以此為被告無罪之有利認定。
三、綜上所述，被告所辯各節，尚無可採，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑及撤銷改判之理由
一、按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實行犯罪之行為者而言。因此，如未參與實施犯罪構成要件之行為，且係出於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯。被告基於幫助犯意，將通營公司所承包之本件桃配830號、831號工地之配電外線工程之地下高壓電纜線已鋪設完畢，但尚未加壓通電等資訊，告知陳寶樹、顏日隆、吳慶宗，以提供其等竊取本件地下高壓電纜線之具體作案標的及攸關避免遭受高壓電擊之犯案安全等重要資訊，幫助其等結夥攜帶油壓剪行竊。而刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。陳寶樹等人自承係持油壓剪1支將所竊取之本件地下高壓電纜線剪斷，且由遭竊本件地下高壓電纜線之現場照片以觀（見同上偵查卷一第36頁），本件地下高壓電纜線外觀非細，且中芯包覆金屬纜線，斷口平整，顯係由質地堅硬之金屬製品所為，堪認陳寶樹等剪斷本件地下高壓電纜線所用之油壓剪1支，若持之攻擊，足以對人之生命、身體構成威脅，自屬刑法第321條第1項第3款所稱兇器。而被告自承其亦有鋪設高壓電纜線之工作經驗，對必須使用油壓剪類工具始得剪斷高壓電纜線乙節，當有所知悉，陳寶樹、顏日隆、吳慶宗等人復係結夥3人以共同攜帶兇器竊取本件地下高壓電纜線，被告當有幫助其等結夥3人以上、攜帶兇器竊盜之犯罪認識與意欲。核被告所為，係犯刑法第30條第1項、第321條第1項第3、4款之幫助結夥3人以上攜帶兇器竊盜罪。陳寶樹等人於事實欄所示時地，分4次竊取本件桃配830號、831號工地之本件地下高壓電纜線，犯罪時間有別，各自犯罪行為具有獨立性，無從認係於密接時地接續犯之，故其等應係共犯結夥3人以上攜帶兇器竊盜罪共4罪。被告以一幫助行為，幫助陳寶樹等人犯上述各罪，應依想像競合犯例，從犯一幫助結夥3人以上攜帶兇器竊盜罪論處，並依刑法第30條第2項規定，減輕其刑，檢察官起訴意旨認被告係參與陳寶樹等人之犯罪謀議而成立共同正犯，尚有誤會，起訴法條應予變更。原審對於被告犯罪事證，未詳予勾稽，致誤為被告無罪之判決，有所未當，檢察官就此部分，提起上訴，請求改判被告有罪，應認為有理由，爰由本院就原判決關於被告部分撤銷改判。
二、本院諒被告罹患左舌鱗狀上皮細胞癌，已進行左頸淋巴廓清手術之身體狀況（見原審卷第100頁），並審酌其係因與陳寶樹等人有舊識關係，因而提供本件桃配830、831號工地之配電外線工程之本件地下高壓電纜線已鋪設完畢，但尚未加壓通電等資訊，幫助陳寶樹等人行竊之犯罪目的、情節，暨於本案尚無從認定被告就陳寶樹等人所竊得本件地下高壓電纜線所變賣之贓款曾參與分配及其犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以茲懲戒。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第30條、第55條、第321條第1項第
3、4款，第41條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。
中華民國100年5月18日
刑事第二十四庭審判長法官李錦樑
法官朱瑞娟法官陳恆寬以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官黃家麟中華民國100年5月25日附錄論罪科刑法條全文刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。