裁判字號：臺灣高雄地方法院98年易字第1466號刑事判決
裁判日期：民國99年04月30日
裁判案由：業務侵占
臺灣高雄地方法院刑事判決98年度易字第1466號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列被告因業務侵占案件，經檢察官提起公訴（98年度調偵字第1137號），本院判決如下：
主文乙○○犯業務侵占罪，累犯，處有期徒刑柒月。
事實
一、乙○○前因詐欺案件，經臺灣 臺南 地方法院以95年度簡字第
846號判決處以有期徒刑4月確定，嗣經臺灣臺南地方法院96年度聲減字第2446號裁定減為有期徒刑2月確定，於民國96年9月10日有期徒刑易科罰金執行完畢。乙○○自95年4月6日起，受雇於瑋華房屋有限公司（下稱瑋華公司），陸續擔任業務、副理等職務，負責不動產仲介買賣業務，並有向客戶收取斡旋金、定金、貸款代辦費之工作；嗣於97年7月12日甲○○委託瑋華公司仲介購買位於高雄縣鳳山市○○里○○街○○號3樓之房地，由乙○○擔任瑋華公司之承辦人員，詎乙○○猶不知悔改，明知其承辦仲介不動產買賣向當事人所收取之斡旋金、定金、貸款代辦費係其業務上所持有之物，竟基於業務侵占之犯意，接續於97年7月13日、97年
8月1日、97年8月中旬某日，在高雄市○○區○○路○○號
1樓，將各於97年7月12日中午12時30分許、97年7月30日中午12時30分許、97年8月中旬某日，在高雄縣鳳山市○○街○○號3樓，向甲○○收取之房屋買賣斡旋金新臺幣（下同）10,000元、房屋買賣定金100,000元、貸款代辦費4,500元（共計114,500元），交付給其自己之債權人，作為清償債務之用，而將上開3筆款項予以侵占入己。嗣甲○○於給付上開3筆款項後，發覺有異，報警處理，經警循線查知上情。
二、案經甲○○訴由高雄縣政府警察局鳳山分局報告偵辦報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（最高法院93年度臺上字第2397號判決意旨參照）。經查：證人即告訴人甲○○、證人即瑋華公司副總經理丙○○對於被告乙○○之本件業務侵占犯行，業於偵查中具結證述明確（見臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第1328號卷〈下稱至偵一卷〉第
10頁；臺灣高雄地方法院檢察署98年度調偵字第1137卷〈下稱偵二卷〉第23頁），彼陳述均經全程錄影，被告均未表示上揭證人於偵查中之證述，有何顯有不可信之情況，本院審酌其所為陳述之外部附隨之環境或條件，即其當時陳述時之偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，並無顯不可信之情況（最高法院96年臺上字第3070號判決參照），且其後於審判中經當事人進行反詰問，亦給予被告對質之機會，應認具有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之
5分別定有明文。經查，本判決所引用之各項證據資料，除上揭證據外，其屬於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述者，均據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告均知該等證據為被告以外之人之審判外陳述，雖不符前4條之規定，然經檢察官、被告於審判程序同意作為證據（見本院98年度審易字第3037號卷第32頁），法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦定有明文。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業經被告乙○○迭於偵訊、本院審理時坦承不諱，核與證人即告訴人甲○○於警詢、偵訊及本院審理時、證人即瑋華公司副總經理丙○○於偵訊及本院審理時之證詞大致相合（見本院卷第46頁至第53頁；偵一卷第7頁至第9頁；偵二卷第21頁；警卷第1頁至第3頁），復有97年7月12日不動產買賣斡旋承諾書、乙○○任職切結書等附卷可稽（見警卷第4頁至第6頁；偵二卷第25頁）。至卷附之乙○○離職證明書之簽立時間係雖載為本件案發前即97年5月1日，然查，證人即瑋華公司副總經理丙○○於本院審理時證陳：高雄縣鳳山市○○里○○街○○號3樓房地之所有人在委託瑋華公司賣屋時，有將該屋之鑰匙交給公司，當時都由被告乙○○帶著駐場帶人去看屋等語（見本院卷第49頁、第50頁），可知房地之所有人在委任瑋華公司賣屋時，曾將該房地之鑰匙交予瑋華公司，而因被告乙○○係該房地仲介買賣之承辦人員，遂由被告乙○○持有該鑰匙之事實，再酌以被告乙○○在收取定金11萬元後，即將上揭房屋鑰匙交予告訴人甲○○使用乙情，業經證人即告訴人甲○○於偵訊時證陳屬實（見偵一卷第8頁），另衡之常情，若被告乙○○有離職之情事，自應將該鑰匙交還偉華公司乙節，足見被告乙○○在97年7、8月接洽告訴人甲○○買賣上揭房地時，尚為瑋華公司之員工，否則被告乙○○豈有上揭房屋之鑰匙可交付予告訴人甲○○，是上揭離職證明書所載之日期是否正確，實非無疑；又查，證人即瑋華公司副總經理丙○○於本院審理時另證謂：本件係因告訴人甲○○那邊的人打電話來公司找被告乙○○質疑本件仲介案件，而由其代接後，其問被告乙○○才知道有本件簽約爭執情事，之後，被告乙○○即表示要離職並簽立離職書等語（見本院卷第47頁、第48頁），據之，可知被告乙○○係在告訴人甲○○一方打電話至瑋華公司質疑後始離職並簽下離職證明書，再參以告訴人甲○○一方係在已交付上揭3筆款項予被告乙○○，而發現有異狀後，才打電話至瑋華公司乙情，業經證人即告訴人甲○○於本院審理時證陳明確（見本院卷第56頁），可見被告乙○○係在已自告訴人甲○○處收取上揭3筆款項，復經告訴人甲○○發現有異狀後才離職等情，據上，被告乙○○確係在擔任瑋華公司員工期間，向告訴人甲○○處受取上揭3筆款項，並將之侵占用以清償自己債務之事實，堪可認定。是被告乙○○之自白與事實相合，足為認定事實之依據。則本件被告乙○○業務侵占之犯行，事證明確，得以認定。
二、被告乙○○於上揭時間係受雇於瑋華公司，負責仲介不動產買賣及向買賣當事人收取斡旋金、定金、貸款代辦費等工作，自屬從事業務之人。是核被告乙○○所為，係犯刑法第33
6條第2項之業務侵占罪。又按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院96年臺上字第407號刑事判決要旨參照），是侵占雖屬即成犯，然業務侵占有基於業務上之持有關係，密集實行犯行之性質，行為人主觀上亦係基於反覆實施之犯意為之，其雖有數個行為，但目的相同、侵害法益同一，依社會客觀通念，該等行為之獨立性極為薄弱，亦難強行分割，故評價上宜視為數個舉動之接續施行，合為包括之一法律上行為予以評價。本件被告乙○○以負責仲介不動產買賣業務之便，利用接洽瑋華公司客戶即告訴人甲○○之機會，收取上揭
3筆款項並據以己用，其行為本質上本有反覆性質，倘行為人基於同一之犯意，在密切之時空內反覆從事收受款項之工作，無非執行業務所當然，於行為概念上，應認為包括的一罪，應論以接續犯之單純一罪。另被告乙○○有如事實欄所示之前科紀錄，而於96年9月10日有期徒刑易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。爰審酌被告乙○○為從事業務之人，擔任瑋華公司副理，負責仲介不動產買賣並收取斡旋金、定金、貸款代辦費之業務，本應克盡職責，維護公司及客戶之利益，竟貪圖私欲，將其向告訴人甲○○證人收取之款項共計114,500元後，予以侵占入己，且尚未與被害人達成和解，所為實有不該，惟慮及其犯後坦承犯行，態度良好，暨其犯罪之動機、目的、手段、對社會所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第336條第2項、第47條第1項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官王兆琳到庭執行職務。
中華民國99年4月30日
刑事第十三庭審判長法官黃蕙芳
法官王宗羿法官王參和以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年4月30日
書記官葉祝君附錄所犯法條刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上
5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。