臺灣高等法院95年度上訴字第1438號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第1438號刑事判決

裁判日期：民國95年07月13日

裁判案由：強盜

臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第1438號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丁○○選任辯護人吳慶隆律師上列上訴人因被告強盜案件，不服臺灣臺北地方法院94年度訴字第204號，中華民國95年3月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第11380號)，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丁○○竊盜，因脫免逮捕，而當場施以強暴，未遂，處有期徒刑貳年陸月。
事實
一、丁○○於民國86年1月6日至92年8月20日（檢察官誤載離職日期為82年4月間)曾任職設於臺北縣新店市○○路○○號之大潤發流通事業股份有限公司（下稱大潤發公司）新店碧潭分公司(下簡稱大潤發碧潭店)。詎丁○○離職後，於93年6月10日晚間11時50分許，竟意圖為自己不法之所有，徒手侵入無人住居之大潤發碧潭店，著手竊取財物，惟因不慎觸動店內保全系統致引發警鈴大作，竊取財物行為因而作罷；丁○○事跡敗露，為安全離開，遂先取該店之衣服二件，一件遮住店內之監視器、一件套住自己頭部，再取該店之手套一副戴在手上，並隨手取斜口鉗一支，以剪斷安全門上之束帶（該束帶無財產價值，且未據告訴），欲從汽車出入口處離開（以上取衣服二件、一副手套、一支斜口鉗之行為，欠缺不法所有意圖）；適為聞警訊趕抵現場之中興保全公司人員乙○○、丙○○先後發現。乙○○為避免丁○○逃脫，先以手電筒敲擊丁○○頭部，而丁○○為脫免乙○○之逮捕，竟基於當場施以強暴之故意，先以手推乙○○胸部後逃開，致乙○○胸部受有外傷，然乙○○仍緊追上前，丁○○竟與之發生扭打，致乙○○受有頭部外傷（檢察官誤載丁○○以斜口鉗攻擊乙○○）；丙○○隨後聞聲趕到，始合力將丁○○制伏。其準強盜因而未遂。
二、案經大潤發公司訴由臺北縣政府警察局新店分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開事實之經過，茲分就⑴.竊盜未遂之事實，⑵.因脫免逮捕而當場施以強暴之事實，⑶.有無攜帶凶器或持凶器攻擊之事實三部份，認定如下：
⑴.竊盜未遂之事實：上開上訴人即被告丁○○曾任職大潤發
碧潭店，離職後，竟意圖為自己不法之所有，侵入該店，著手竊取財物，因觸動保全系統而告作罷之事實，迭遽上訴人即被告自白不諱，核與告訴人之代表人甲○○指訴相符，復有中興保全公司「大潤發碧潭店逃生門」警報器查詢結果一紙(見偵卷第33頁)，及現場暨監視器翻拍照片23幀（見偵卷第36頁至第43頁）可資佐證，事證明確，至堪認定。
⑵.因脫免逮捕而當場施以強暴之事實：上開上訴人即被告為
趕抵現場之保全人員乙○○、丙○○先後在安全門處發現之情，迭遽乙○○、丙○○在警詢、檢察事務官詢問中、原審以及本院審理時證述一致；上訴人即被告為脫免逮捕，當場施以強暴，先襲擊乙○○胸部致乙○○胸部受外傷之情，業據乙○○在警詢時證稱上訴人即被告在其「肚子搥了一拳」、在原審證稱上訴人即被告「把我推開，往上跑...不知是推、還是打一下，下方會痛」。按上訴人即被告係從安全門逃走之初，僅乙○○一人遭遇而已，事出突然，慌張之際受攻擊，記憶自然較不深刻，故乙○○對此胸部外傷事實之陳詞，敘述方法稍有不同，甚至於在本院審判中對此細節不敢肯定，不能認為前後矛盾。而查丙○○遭遇上訴人即被告在後，其未目睹上訴人即被告最初襲擊乙○○胸部之事實，亦不能憑此否定乙○○所述胸部被襲擊之真實性；爾後上訴人即被告被制伏之前，與乙○○扭打致乙○○頭部外傷之情，迭據乙○○從警詢、檢察事務官詢問以至原審審理時指述歷歷，丙○○在案發之初警詢時，亦證述屬實，並有卷附天主教耕莘醫院診斷證明書可資佐證，已甚明確。按本件上訴人即被告竊盜未遂，職司安全之證人乙○○、丙○○未虧職守，且大潤發又無損失，故證人乙○○在本院審理時以及丙○○自始規避此部份將導致上訴人即被告重罪之含糊說詞，益足認乙○○案發之初所述為真。從而，上訴人即被告因脫免逮捕而當場施以強暴之事實，堪予認定，上訴人即被告否認襲擊乙○○胸部、扭打乙○○等事實，不足採信。
⑶.上訴人即被告有無攜帶凶器或持凶器攻擊保全人員乙○○
之事實：本件案發現場雖查獲遺留足供凶器之斜口鉗1支，此有附於偵查卷之證物照片可稽，上訴人即被告亦供承當場在大賣場取下此斜口鉗之事實無誤。但查證人乙○○、丙○○自始均未明白述及上訴人即被告有持此斜口鉗對其施強暴脅迫之情事，且觀之乙○○所提出之天主教耕莘醫院診斷證明書僅僅載為「頭胸部外傷」而已，上訴人即被告果係持此斜口鉗攻擊乙○○，則在上開一陣與乙○○扭打之後，乙○○之傷勢斷不僅如此。從而，憑此證物殊不足認定上訴人即被告於本件施強暴之際有持此凶器攻擊乙○○之事實。復參以上訴人即被告係甫出安全門時攜此斜口鉗，故上訴人即被告所述其取此斜口鉗僅係用以剪斷安全門之束帶一節，堪予採信；另上訴人即被告所述其取用衣服2件，1件遮住監視器、1件套住頭部，手套1副戴在手上云云，核與當時情景之需要吻合，亦堪採信。凡此，益足以證明上訴人即被告取用此等物品，並不具不法所有之意圖。
⑷.綜上所述，上訴人即被告前開竊盜，因脫免逮捕而施強暴未遂之犯行，已堪認定。
三、核上訴人即被告所為，其意圖為自己不法之所有，於夜間侵入大潤發碧潭店，非有人住居之建築物內，著手竊盜，因觸動保全系統警鈴大作而作罷。雖在本件過程中持有足供凶器之斜口鉗，但其係在竊盜未遂後施行強暴之前，為剪斷安全門之束帶以便逃離現埸而持有，不能認係持有凶器竊盜，故不成立加重竊盜之要件；又其取用衣服2件、手套1副以及斜口鉗1支，並不具不法所有之意圖，故竊盜行為仍屬未遂階段；其次，上訴人即被告因脫免逮捕，進而對於乙○○施強暴，參以最高法院68年台上字第2772號判例所揭示「刑法準強盜罪，係以竊盜或搶奪為前提，在脫免逮捕之情形，其竊盜或搶奪既遂者，即以強盜既遂論，如竊盜或搶奪為未遂，即以強盜未遂論」之意旨，上訴人即被告係犯刑法第329條、第328條第4項、第1項普通準強盜未遂罪。
四、按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。本件上訴人即被告行為後，刑法業於94年1月7日修正公布，並於95年7月1日施行，修正前刑法第25條第2項規定：「未遂犯之處罰，以有特別規定者為限。」，第26條前段規定：「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之。」而修正後刑法第25條第2項規定：「未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之。」比較結果，修正後之刑法並非較有利於行為人即上訴人之被告，則依修正後刑法第2條第1項前段之規定，本件仍應適用修正前刑法第26條前段之規定，按既遂犯之刑減輕之。
五、原審予以論科，審酌上訴人即被告「無何前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，素行尚可；被告未得任何財物；被告施以強暴行為之手段，尚屬輕微；證人乙○○表示不願追訴被告（見偵卷第60頁）等一切情狀」，從輕處以有期徒刑2年6月，固非無見。
惟查刑法第329條、第328條第1項普通準強盜罪，法定最低刑為有期徒刑5年，須依修正前刑法第26條第1項前段未遂犯按既遂犯之刑減輕2分之1，始能量處有期徒刑2年6月。原判決未說明已按此未遂犯規定減輕其刑，亦未引用此未遂犯減輕其刑之法條，即處以有期徒刑2年6月，自有判決理由不備之違誤，公訴人執此指摘原判決不當，不能謂無理由。
上訴人即被告上訴意旨略以，上訴人即被告尚未著手竊盜，不構成竊盜未遂，且上訴人即被告於欲逃離現場之初即被保全人員制服，並未施強暴，亦不構成準強盜罪云云，惟按上訴人即被告既已意圖行竊，進入大賣場有如進入寶山，豈有未著手搜尋財物之理？若未搜尋，豈會觸動警鈴？若無搜尋而著手於竊盜行為，豈於警鈴大作而急欲逃離之際，猶能取到成衣遮臉、成衣蓋住監視器、以及取斜口鉗剪斷安全門束帶？故所辯竊盜未著手一節，諉不足採；至於上訴人即被告因脫免逮捕而當場施以強暴之事實，事證業已論述如上，上訴人即被告所辯未對保全人員施強暴云云尤不足採。
上訴人即被告之上訴，固無可取，然原判決既有可議，自屬不可維持，本院自應將原判決撤銷改判。爰先按未遂犯之規定減輕其刑2分之1，次審酌上訴人即被告一切犯罪情狀如原審判決所示，仍處上訴人即被告有期徒刑2年6月，以資薄懲。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第329條、第328條第4項、第1項、第2條第1項、修正前刑法第26條前段，判決如主文。
本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中華民國95年7月13日
刑事第一庭審判長法官蔡長溪
法官陳春秋法官陳祐治以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蔡慧娟中華民國95年7月13日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第329條(準強盜罪)竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。
第328條(強盜罪)意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處五年以上有期徒刑。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。
第一項及第二項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或三千元以下罰金。