臺灣高等法院95年度聲再字第212號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院95年聲再字第212號刑事裁定

裁判日期：民國95年07月13日

裁判案由：賭博

臺灣高等法院刑事裁定95年度聲再字第212號再審聲請人即受判決人戊○○
乙○○丁○○甲○○庚○○己○○丙○○辛○○ 孫嬿淇 上列聲請人，因受判決人賭博案件，對於本院93年上易字第1642號，中華民國94年3月10日第二審確定判決（原審案號：臺灣桃園地方法院92年度易字第521號，起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署91年度偵字第20242號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請及停止刑罰執行之聲請均駁回。
理由
一、按，刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂發見新證據，係指當時已存在，而發見在後或審判時未經注意之證據，且能證明原確定判決所認定之事實為錯誤者而言，亦即該新證據必須可認為確實足以動搖搖原確定判決，而為受判決人有利之判決為限。若該項證據僅因審判意決未注意及之，然縱予審酌仍不能動搖原確定判決，則該項新證據當不足為再審之理由。次按，有罪之判決確定後，因發見確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審，刑事訴訟法第420條第1項第6款，定有明文。惟該款所謂「發見確實之新證據」，係指該證據從形式上觀之，無顯然之瑕疵，毋須經過調查，可認為足以動搖原確定判決，且須在最後事實審法院判決前已存在，而為法院或當事人所不知，致未及提出，或雖知而不能提出者而言。
二、聲請再審意旨詳如附件。
三、按，聲請再審，應以再審書狀敘述理由，附具原判決之繕本及證據，提出於管轄法院為之，刑事訴訟法第429條，定有明文。次按，法院認為無再審理由者，應以裁定駁回之，經前項裁定後，不得更以同一原因聲請再審，同法第434條第1項、第2項，亦有明定。經查：
(一)本件再審聲請狀雖有載明，提出附件之原確定判決繕本一件，但查，卷內並無該項判決繕本，聲請程式已有未合（惟嗣傳真補正在案）。
(二)聲請人曾於本院上開確定判決後，以原判決有重要證據漏未審酌、發現確實之新證據，依刑事訴訟法第421條、第420條第1項第6款規定，向本院提起再審聲請，經本院以94年聲再字第111號受理後，於95年4月20日裁定「再審之聲請駁回」，此有調閱本院上開裁定書可稽，揆諸上開說明，本件聲請程序，亦屬有違。而聲請狀所稱最高法院25年抗字第292號裁定，係指「就聲請再審之原因事實已為實體上之裁判者而言，若僅以其聲請之程序不合法，予以駁回，則以同一原因重行聲請，並非法所不許」，本件聲請狀所指：原裁定未就聲請意旨所列舉全部理由詳細斟酌，逐一說明如何為無理由，自得再提起再審聲請云云，顯有誤解，此觀本院94年聲再字第111號，係以無理由裁定駁回之記載甚明，是本件再審之聲請，以同一原因事實聲請部分，程序仍屬有違，於法顯有未合。
四、次查：
(一)本院上開確定判決，已就聲請人戊○○所開設「哈電最前線電子遊藝場」，另雇用有犯意聯絡之聲請人乙○○、丁○○擔任現場負責人，甲○○等人擔任外場服務員、櫃檯等工作，並安排共犯 徐桶祥 等人擔任俗稱「 老鼠 」工作（即在店內佯裝客人，以專門負責與賭客兌換現金），嗣因賭客 范揚明 、 陳俊吳 、 陳聖蓉 ，與老鼠等人在外兌換現金、購買寄存卡，遭警察跟監查獲，並在徐桶祥身上查獲賭資17200元，及代幣寄存卡42張，因認聲請人等人犯有常業賭博犯行，判決理由內，詳載依查獲員警 陳三桂 、 陳國煌 證述，及范揚明於原審中、陳俊吳陳聖蓉於偵查中之證稱，核與徐桶祥偵審中證述情節相符，並依卷內客觀事證，認定聲請人等共犯常業賭博罪，因而量處聲請人各有期徒刑十月、八月、四月、三月、二月不等刑期，判決理由更說明1.員警查獲符合緊急搜索規定。2.陳聖蓉於原審翻異偵查中之供述，不足採信。3.徐桶祥原審雖辯稱：買賣代幣寄存卡係伊個人行為，與遊藝場無關云云，經核 謝文凱 、戊○○等人所供，應不可採信。
4.謝文凱於原審翻異偵查中所供，不足採信。5. 劉耀仁 之供述，均係個人親身經歷過之事實，自無任何臆測之情，堪採為證據。6.戊○○所提地籍圖、現場相片、機台合格證明等，均不足證明被告無本件共同賭博犯行，經核其採證，核屬有憑有據，亦與卷內證據資料相符，自無不合。
(二)本件再審聲請狀一，猶就謝文凱、劉耀仁、陳聖蓉偵審中之證述，其證明力為爭執，並就原審之採證質疑，指為新證據而聲請再審，依上所述，自非適法之再審理由。又聲請狀二，所稱戊○○如何經營哈電最前線電子遊藝場，所提之證明書、公司執照等證物，指稱1.天鼎公司，不可能知悉徐桶祥買賣遊藝場寄幣卡之事（證一至證六）。2.范揚明、陳俊吳、陳聖蓉、劉耀仁、謝文凱均未指稱徐桶祥係公司安排之老鼠，原判決認係戊○○安排云云，證五、證六可證明徐桶祥行為與遊藝場無關。3.依證六之業績表，每日平均來客1006人，只有陳俊吳范揚明陳聖蓉三人知悉徐桶祥買賣寄幣卡，與事實不符。惟原判決已就徐桶祥係公司安排之老鼠，詳述認定在卷，聲請狀所稱之上開證據，經核自非新證據。
(三)本件再審聲請狀三所稱之禮品存貨及兌換明細表，陳稱每日、每月、全年以寄幣卡兌換禮品者之數量相當多，豈能指為幌子，足以印證原判決之推論為錯誤，證六係新證據，但原判決已說明該遊藝場縱有兌換禮品之情節，亦難逕認被告未涉賭博犯行，況且，事實之認定及證據取捨，係屬法院權限，苟其採證不違反經驗法則、論理法則，不得逕指為違法，聲請意旨就此採證之指摘，並指為新證據，核非適法之再審理由。聲請狀四指稱原判決意旨遊藝場安排徐桶祥買賣寄幣卡，係以其所得利潤，供遊藝場開銷，但依證六之業績表等所載，該推論空洞無據，但此指摘亦係就原審採證之主張，核非新證據。聲請狀五所指稱：原判決認遊藝場規定玩餘之代幣僅可換取代幣寄存卡，以備後用，或兌換禮品，僅係避人耳目云云，但徐桶祥買賣寄幣卡，既在店外，依劉耀仁所供老鼠是跟客人現金交易，不知道他們所談價錢，去那裡其不知，不是在店內，則徐桶祥行為如何可謂係顯而易見，證
七、證八之支票、維修明細，可證明遊藝場經營之成本，原判決認定徐桶祥係公司安排，不知所據為何，且員工之懈怠，不能推論係被告戊○○所同意或安排，但此指稱亦係就原審採證之指摘，被告戊○○亦共犯，已據原審論述在卷，以此所謂新證據，指為再審之合法理由，自難採取。
(四)聲請狀六指稱：玩餘代幣依規定換寄存卡或兌換禮品，有下列事實可證：91年11月4日警察臨檢時， 李鳳祥 黃鶴國 持寄幣卡換代幣把玩，當時用寄幣卡換代幣者占百分之3.51，而依業績表記載，每日每班客人拿多少寄幣卡換代幣繼續把玩之卡數，無法計出來，但至91年10月31日止，本場外流卡數4801張，徐桶祥身上僅有42張，不到百分之一，原判決認寄幣卡不是後用而是藉此換取現金，顯然不符事實。但依上所述，原審已依徐桶祥之供述，以及賭客范揚明、陳俊吳、陳聖蓉之證述，認定被告經營該遊藝場之所為，係犯常業賭博罪，聲請人徒以此情節，指為新證據，亦難採取。綜上所述，本件再審聲請，先就原審之採證指摘不當，再依證一至證八，指為新證據，依前開說明，難認係新證據，自非適法之再審理由。況且，上開再審理由，與本院前開94年聲再字第
111號所載「遊藝場既未僱用徐桶祥支付工資，亦未與徐桶祥合作，利潤雙方拆帳，此有天鼎公司綜合所得稅各類所得網路申報回聯，及各類所得扣繳暨免扣繳憑單35張可據，又共同被告徐桶祥既非員工自無為之投保，此亦有被保險單位保費計算明細表及保險費繳款單（收據）可憑，此等均為有利被告之新證據云云，但查，原確定判決就共同被告徐桶祥從事買賣遊藝場代幣寄存卡之行為，確是經過遊藝場安排，已於判決理由欄一之㈤詳為論述，原確定判決並未認定共同被告徐桶祥為公司所僱用，或由公司支付薪資、報酬或予以投保等事，且公司是否僱用共同被告徐桶祥，並不影響於徐桶祥買賣代幣寄存卡之行為。徐桶祥電玩店旁買賣寄存卡係屬機密，自不可能將其列為店裡員工，亦不可能與之用電話聯絡，故聲請人聲請再審所舉上揭理由及所提新證據，尚不足生影響於原確定判決之認定」，確有重覆聲請之情況，更非適法。
(五)又本院前開裁定所認「再審聲請意旨另稱：本件哈電最前線遊藝場於第一審及原審，分別提出禮品出貨單、獎品兌換明細表等證物，證明該遊藝場獎品兌換枚數、進貨獎品數量等，且細觀被告戊○○提出書證，實可得知該遊藝場歷來叫進獎品之數量甚鉅，費用甚多，且兌換各獎品均有一定之代幣枚數，如小叮噹鬧鐘須350枚等，如上開判決認定該遊藝場禮品係為對外掩人耳口，不得採為有利證據，則該遊藝場何須內部制定獎品兌換明細表？又何須花費金錢叫貨數量眾多之禮品？且該遊藝場是否確有叫進歷次出貣單所列之禮品，只需傳訊楓雲禮品有限公司 戴國慶 出庭作證即明。又公司購買英之群（阡貿）禮品存貨及兌換明細表、楓蕓禮品存貨及兌換明細表統計，僅長期配合寄售之英之群及楓蕓二家，其餘臨時採購者不算，禮品全年兌換寄幣卡5052，計0000000枚代幣，金額0000000元，禮品每月兌換寄幣卡421張，計89330枚代幣，金額210825元，禮品每日兌換寄幣卡14張，計2800枚代幣，金額32000元，每日、每月、全年以寄幣卡兌換禮品之數量相當多，又公司每月來客數，30198人，每日1006人，91年度櫃檯出售代幣收入00000000元，平均每月收入0000000元，每日平均152919元，員工薪資、伙食費、加班費每年0000000元，每月平均634216元，本遊藝場之收入足夠員工薪資等之開銷，徐桶祥身上扣得寄幣卡423張，計8200枚、買進價格代幣600幣1000元，賣出價格400枚800元，假設一天全部賣完，可賺2733元，徐桶祥工作12小時賺得2733元，不及遊藝場每月152919元之百分之1.8，此等均屬足以動搖原判決確實新證據云云。但查，聲請意旨所指公司確有大量之獎品進購及兌換事實，於原確定判決亦不否認該事實之存在，原判決就徐桶祥之如何以寄存卡兌換現金，及徐桶祥從事買賣遊藝場代幣寄存卡之行為，確是經過遊藝場所安排，已於理由一之㈣、㈤，詳為論述得心證之理由，縱公司確有兌換獎品之事實，亦難據為被告等人未有賭博犯行之有利認定，茲原確定判決已有詳述，自非新證據」，核與本件上開再審情事，亦有重覆意旨，尤非適法。從而，本件再審狀所稱之理由，核與確實之新證據規定之要件未符，難認有再審之理由，是其再審之聲請，既有未合，且為無理由，自應予駁回。又聲請人停止刑罰執行之聲請，亦無所憑，應併予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項、第433條，裁定如主文。
中華民國95年7月13日
刑事第六庭審判長法官林堭儀
法官莊謙崇法官蔡聰明以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官郭台發中華民國95年7月13日