智慧財產法院100年度行商訴字第124號判決

裁判字號：智慧財產法院100年行商訴字第124號判決

裁判日期：民國101年01月05日

裁判案由：商標評定

智慧財產法院行政判決
100年度行商訴字第124號民國100年12月22日辯論終結原告永信藥品工業股份有限公司代表人 李芳全 訴訟代理人 羅明通 律師
吳存富 律師被告經濟部智慧財產局代表人 王美花 訴訟代理人 林政憓
參加人 歐碧幸 輔佐人 李振昇 上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國100年
7月19日經訴字第10006102260號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主文訴願決定及原處分關於註冊第0000000號「加碼」商標指定使用於「藥用茶、營養補充劑、營養補充膠囊、營養補助劑」商品部分均撤銷。
被告應就註冊第0000000號「加碼」商標指定使用於「藥用茶、營養補充劑、營養補充膠囊、營養補助劑」商品部分之商標評定事件，應依本判決之法律見解另為處分。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、事實概要：參加人前於民國95年5月22日以「加碼」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定修定前商品及服務分類表第5類之中藥、西藥、中藥材、藥用酒、防蛀牙用藥劑、藥用茶、糖尿病患者用之營養物、礦物質營養補充品、靈芝膠囊、植物纖維素營養補充品、抗氧化營養補充劑、含蛋白質之營養粉、含蛋白質之營養添加劑、乳酸菌錠、營養補充劑、營養補充膠囊、營養補助劑、甲殼質膠囊、植物纖維減肥片、纖維減肥粉等商品，向被告申請註冊，經被告審查結果，核准列為註冊第0000000號商標（下稱系爭商標），商標權期間自97年5月1日起至107年4月30日止。原告於99年8月23日以系爭商標有違商標法第23條第1項第2款、第3款及第13款等規定，對之申請評定；嗣於99年11月30日追加主張同條項第1款，並刪除第13款之主張。案經被告審查，並於10
0年3月24日以（100）智商40323字第10080087590號商標評定書為申請不成立之處分。原告不服原處分，提起訴願，經濟部於100年7月19日以經訴字第10006102260號訴願決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。本院認本件判決之結果，將影響參加人之權利或法律上之利益，爰依職權命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
貳、原告主張：
一、參加人將「加碼茶」之英文商品名稱譯為「GABATEA」。因系爭商標註冊之前， 區少梅 教授編著之「吃GABA降血壓：神奇的γ加碼胺基丁酸」一書，可知「加碼」為γ-aminobuty-ricacid專有名詞之中譯名；「胺基丁酸」之英文為gamm-aaminobutyricacid，可翻譯為「 伽馬 氨基丁酸」或「氨基丁酸」。而「GABA」具有降血壓、改善更年期障礙、舒緩情緒、改善失眠、憂鬱、調節肝腎功能、抑制脂肪肝及肥胖等功能，在臺灣製成許多保健食品，為相關消費者所習知之一種健康酵素，且參加人所販售之「加碼茶」亦含有豐富γ胺基丁酸。可證系爭商標係用以描述其販賣之商品含有γ-加碼胺基丁酸之成分。在系爭商標註冊之前，「加碼」一詞不僅被用以作為希臘文字γ之中文譯名，係既有之詞彙，相關消費者亦可直接聯想其所表彰之商品含有GABA。故系爭商標為描述其商品含有GABA成分，不足以使相關消費者認識其為表彰商品之標識，為描述性標識，故不具識別性。
二、「加碼茶」屬於系爭商標使用之「藥用茶」商品範圍。商標權人之加碼茶商品包裝與產品行銷DM，均將系爭商標「加碼」與「γ」並列。參加人之「臺灣加碼元氣精華」及「加碼茶」商品，成分標示均為「含加碼胺基丁酸」；其商品行銷DM之內容亦記載機械專利加碼γ-胺基丁酸（GABA）轉化生成GABA生來俱有，其對人體之貢獻已被國內外學者證實等文字。而市售之營養補充品，GABA亦均為其主要成分之一。均可證參加人申請註冊之「加碼」商標係作為標示商品成份之用，有使相關消費者認為該等商品內含γ-胺基丁酸，使用後具有紓解情緒與調整睡眠品質之功效，為所指定商品之成分、功用之相關說明，而非識別來源之標識，已違反商標法第23條第1項第2款規定。職是，訴願機關未考量系爭商標使用之客觀情狀與商標權人主觀上認知，僅憑辭典上之定義，即斷定系爭商標非中藥、西藥等產品之品質、功用之直接說明性文字，顯有理由不備之違誤。
三、市場及學術上使用「加碼茶」之作為，指稱含有γ-胺基丁酸成分之茶類或其加工品，可證明「加碼茶」已成為含有「γ-胺基丁酸」成分茶類之通稱。復依弘光科技大學 林聖敦 教授將「加碼茶活性成分萃取及粉末化之最適加工條件」技術移轉與原系爭商標權人易茗企業有限公司時（下稱易茗公司），即稱為「加碼茶」，益徵「加碼茶」用以指稱含有「γ-胺基丁酸」成分之茶類。「加碼」一詞在藥品、健康食品同業間，亦已被普遍使用而成為指定商品之通用名稱。被告及訴願機關僅憑「教育部網路版國語辭典簡編本」及「γ」之傳統音譯，即斷定系爭商標與相關產品，並無密切關聯性，無視現今科技發展及市場狀況，造成系爭商標權人恣意興訟，實已造成推廣含有「γ-胺基丁酸」成分茶類或茶類加工品之嚴重障礙。原證8、9為93年7月份縣市衛生局查處違規食品廣告之情形，其中第7、14、16頁均有相關業者使用「加碼」一詞，因違反食品衛生管理法遭衛生局科罰行政處分，其中原證9第16頁亦有楠桐公司生產之紅麴產品，足證系爭商標已成為健康食品相關之通用名稱。故系爭商標已違反商標法第23條第1項第3款規定，屬不得註冊之商標。準此，起訴聲明請求原處分及原決定均撤銷，暨被告應就系爭商標之評定為「申請成立」之處分。
參、被告答辯：
一、原告就被告核認系爭註冊第0000000號「加碼」商標，並無商標法第23條第1項第1款規定之適用部分，在訴願階段並未具體指摘表示不服，故原處分關於該條款部分之判斷應已確定，原告於訴訟階段對此部分再為爭執，其訴難謂為合法。而參加人另案註冊第0000000號「加碼」商標爭議案，其與本案之系爭標的不同，並無適用商標法第55條規定之一事不再理，合先敘明。
二、系爭商標由單純橫書中文「加碼」二字所構成。中文「加碼」一詞，依教育部網路版國語辭典簡編本查詢結果所示，係指一種為商品訂價之方法。即在成本之外，酌加若干百分點作為利潤，以決定產品售價、或有加大尺寸之意。是按其傳統字義，並非中藥、西藥、中藥材、藥用酒、防蛀牙用藥劑、藥用茶、糖尿病患者用之營養物、礦物質營養補充品、靈芝膠囊、植物纖維素營養補充品、抗氧化營養補充劑、含蛋白質之營養粉、含蛋白質之營養添加劑、乳酸菌錠、營養補充劑、營養補充膠囊、營養補助劑、甲殼質膠囊、植物纖維減肥片、纖維減肥粉等商品之形狀、品質、功用等說明，未傳達其指定商品之相關資訊，不具有商品或服務說明意義。相關消費者會直接將其視為指示及區別來源之標識，其屬隨意性商標，具有商標識別性。
三、外文γ為希臘字母表第3個字母，英文寫法gamma，中文翻譯有稱為「伽瑪」或「伽馬」者。區少梅教授編著「神奇的γ加碼胺基丁酸-吃GABA降血壓」一書，僅於標題處將「γ」與「加碼」並列，無法據此認定相關中藥、西藥、營養補充劑等商品之相關消費者，對於「加碼」一詞一望即知其為「γ」之音譯。且縱認為「γ」可讀為「加碼」，然中文「加碼」一詞亦不代表「γ-氨基丁酸」，更非「GABA」之音譯。相關消費者見到中文「加碼」一詞無法立即瞭解其為「γ-氨基丁酸」或「GABA」之意。「加碼」雖與「GABA」或希臘字母γ之讀音有所雷同之處，然將之作為商標指定使用於系爭商標指定之商品上，依一般社會通念，仍非為該等商品之直接描述，或商品之形狀、品質、功用、說明之用語。相關消費者尚需運用一定程度之想像、思考、感受或推理，始能理解其係暗示系爭商標商品富含「GABA」成分，系爭商標僅為隱含譬喻或標榜性文字，而非直接描述性之標識。至原告於99年11月30日提出同業使用之商品包裝外觀照片影本
3只，除缺乏使用日期可資參考外，該等包裝盒上亦僅見含高單位γ-胺基丁酸（γ-Aminobutyricacid，簡稱GABA）、「GABA」等之標示，其與系爭商標「加碼」，並不相同。職是，系爭商標並無商標法第23條第1項第2款規定之適用。
四、據原告於99年9月20日檢送「神奇的γ加碼胺基丁酸-吃GABA降血壓」書籍之封面與目錄；「農產品之研發及行銷策略-發芽米之研發及行銷經驗」一文介紹「什麼是γ」、「發芽米富含的γ-氨基丁酸（GABA）是糙米的3倍、白米的10倍」等內容。「Gamma」一詞在國立編譯館學術名詞資訊網之檢索結果，可知中興大學研究生 陳筱慧 於2006年6月所發表之碩士學位論文以「利用HPLC方法測驗發芽種子、發芽玄米、加碼茶、以及市售GABA膠囊中GABA含量」為其論文題目。參加人加碼茶商品廣告單、94年7月國立高雄餐飲學院之中華茶文化教學研討會成果報告指出「佳葉龍茶是一種含高γ-氨基丁酸的茶葉，亦稱GABA茶、加碼茶」。2004年4月KingNet國家網路醫院網站討論內容談及「加碼茶又稱佳葉龍茶（GABAtea），係一種富含γ-胺基丁酸的天然茶葉新品種，在日本又稱順口茶或打氣茶，在中國大陸則稱為金白龍茶」。大紀元網路報導「日本加碼茶專家南投觀摩肯定製茶技術」等內容。準此，介紹γ（GABA）-氨基丁酸之功效，或介紹GABA之中譯名稱，不足以證明系爭商標已在中藥、西藥、營養補充劑等商品同業間被普遍使用。至原告於訴訟階段另檢送之坊間銷售γ-胺基丁酸（gammaaminobutyri
cacid）成分之健康食品等網頁資料，固可見「含發芽玄米萃取物GABA」、「γ-氨基丁酸（GABA）-日本天然舒壓聖品」、「GABA伽碼氨基丁酸」、「天然氨基酸GABA」等文字，惟未出現「加碼」一詞。準此，系爭商標並無商標法第23條第1項第3款規定之適用。
五、原證6、7之商品上未見使用日期，可能在系爭商標註冊之後。參加人申請系爭商標前已有G00000000號商標異議書認定「加碼」商標係參加人在92年2月18日申請註冊時，為參加人自創之商標，而參加人於註冊後如何使用商標，是否符合商標法第57條第1項第4款之情事，自與本案爭點無關。
原證8至11、16之資料並無「γ-胺基丁酸」字樣，縱使與「γ-胺基丁酸」之關連，然部分資料並無日期標示，或者所標示日期晚於系爭商標註冊日。而原證12至15為重複檢送之證據。綜上所陳，「加碼」一詞於本案指定之商品，依一般社會通念非直接描述性之標識；或予人直接聯想與商品本身之說明有密切關連；或在同業間已被普遍使用而成為所指定商品之通用名稱。準此，被告所為原處分並無違法，故聲明請求駁回原告之訴。
肆、參加人答辯：
一、「加碼」係參加人所創，系爭商標之機械商品並有專利權。
參加人取名「加碼」之創意，係類似於現今大眾已所悉知之加碼，有「增加利潤」之意。而「加碼」一詞創始於香港賽馬術語，為增加籌碼之意，其已於93年1月間出現在臺北高等行政法院93年訴字第124號案件之訴訟內容。況「加碼」商標之適法性，可前推至85年註冊之第738549號「加馬」商標，當時臺灣沒有GABA，亦無「加碼」為「增加利潤」之用法。系爭商標並無法使人聯想到產品之品質、功用。
二、「加碼」一詞非同類別產品業者所必須使用，「GABA」至今並非相關消費者所熟知，不致產生聯想。市售「GABA」商品雖有標示麩氨酸發酵物，惟並無使用「加碼」者。參加人係用「加碼」以表彰來源。原告所稱「加碼」與「伽馬」均係「GABA」，而不得註冊。惟在本案評定前，原告於99年8月
4日即以「伽傌」、「伽傌GABA」申請商標，益徵「加碼」為商標之識別，非為功用或成份之說明。
三、參加人以「加碼」用於表彰第30類之商品來源，嗣基於多元經營，進而拓展申請於第5類。原告誤第5類為第30類，誣指訴願會未考量云云。惟本案第5類評定訴願決定書之理由已駁斥其非。而「茶」與第5類商品不相關，縱使為「GABA
tea」中文通稱為佳葉龍茶，然「佳葉龍」亦不可翻譯成「GABA」。雖早有「GABA」名稱，惟無「加碼」使用於第30類、第5類之商品，況於系爭商標申請前，參加人亦早以「易茗茶」商標推廣「GABA茶」。
四、原證2用gamma檢索之名詞，有加馬苯烯丙醇、加馬球蛋白、加馬內酯、加馬丁胺酸等，無論學術專業或一般社會通念，單一符號並不能代表任何成份說明，gamma僅係一符號讀音，不能代表「GABA」。原證4可證市售「GABA」產品，連「r」均未翻譯，希臘符號「r」之英譯gamma，亦非同業所必須使用。單純由兩中文字組成未附加其它字形之「加碼」，本無關品質、功用或成份，原證6、7可證「加碼」係依法適當之使用。原證8至10非系爭商標之商品類別，多為「加碼茶」之侵權品。原證12至15，均無關於本案第5類之營養補充品。原證11之林副教授研究可看出，非參加人出資之「GABA茶」稱為「佳葉龍茶」；有參加人出資而產學合作，則稱為「加碼」茶。原證16之研究論文，更闡明「加碼」茶為一新品牌。區少梅教授亦認同「加碼」為一商標品牌，非為翻譯、通用、描述之說明。「吃GABA降血壓」之元氣齋出版社，其推廣GABA乃使用於佳葉龍茶，足證「加碼」本非翻譯、通用名稱。臺灣地區之「GABA」元素代理商，稱「GABA」譯音為「嘎巴」，可證「加碼」作為商標使用，無法使人認為有何成份。系爭商標於92年2月28日申請前，參加人最先以「易茗茶」銷售「GABA茶」，佐證「加碼」為參加人首創，無關「GABA」。準此，聲明請求駁回原告之訴。
伍、本院判斷：
一、原處分與原決定：參加人於95年5月22日以「加碼」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定修定前商品及服務分類表第5類之中藥、西藥、中藥材、藥用酒、防蛀牙用藥劑、藥用茶、糖尿病患者用之營養物、礦物質營養補充品、靈芝膠囊、植物纖維素營養補充品、抗氧化營養補充劑、含蛋白質之營養粉、含蛋白質之營養添加劑、乳酸菌錠、營養補充劑、營養補充膠囊、營養補助劑、甲殼質膠囊、植物纖維減肥片、纖維減肥粉等商品，向被告申請註冊，經被告審查核准註冊。原告於99年8月23日以系爭商標有違商標法第23條第1項第2款、第3款及第13款之規定，對之申請評定；嗣於99年11月30日追加主張同條項第1款，並刪除第13款之主張。經被告審查結果，認系爭商標未違前揭規定，作成申請不成立之處分。原告不服原處分，提起訴願，經濟部以訴願決定駁回，遂向本院提起行政訴訟（見本院卷第15至29頁）。
二、本件商標評定爭點：按商標之註冊違反第23條第1項或第59條第4項規定之情形者，利害參加人或審查人員得申請或提請商標專責機關評定其註冊。關於撤銷商標註冊之行政訴訟中，當事人在言詞辯論終結前，就同一撤銷理由提出之新證據，智慧財產法院仍應審酌之。智慧財產專責機關就前項新證據應提出答辯書狀，表明他造關於該證據之主張有無理由。商標法第50條第1項、智慧財產案件審理法第33條分別定有明文。因智慧財產法院法官審理商標評定議之行政訴訟事件，其具有專業知識，並有技術審查官之輔助，應有充分之能力在訴訟中就新證據為斟酌判斷。故容許當事人在行政訴訟程序中，得補提關於撤銷理由之新證據，以期減免就同一商標有效性之爭執，因循環發生行政爭訟，而拖延未決之情形。就在行政訴訟中所提出之新證據，並未經智慧財產專責機關先行判斷，應令其就該新證據提出答辯書狀，對於應否據以認定確有撤銷商標註冊之理由，為具體之表明。因原處分、原決定各認定系爭商標並無商標法第23條第1項第1至3款規定之撤銷事由等情；原告於本院主張系爭商標有上開之撤銷事由等語，其除引用評定與訴願程序所提出之證物外，並就上揭之撤銷理由另行提出之新證據等語。職是，本件爭執厥在系爭商標有無違反商標法第23條第1項第1至3款等規定。本院自應整理當事人所爭執之撤銷系爭商標事由與卷內證據，以作為本件審理之範圍。
三、適用註冊時及現行商標法之規定：系爭商標前於95年5月22日申請註冊，嗣於97年5月1日公告註冊，是系爭商標之註冊有無違法事由，應以92年5月28日修正公布之商標法為斷。因當事人就系爭商標是否有商標法第23條第1項第1款至第3款規定之撤銷事由，均有爭執（見本院卷第68頁）。揆諸前揭說明，本院自應審究系爭商標有無違反商標法第23條第1項第1至3款之規定，使當事人間就系爭商標之行政紛爭一次解決，以符合訴訟經濟之目的。
四、商標法第23條第1項第2款：商標係表示商品或服務之形狀、品質、功用或其他說明者，不得註冊，商標法第23條第1項第2款定有明文。原告主張「加碼茶」屬於系爭商標指定「藥用茶」商品範圍，加碼茶商品包裝與產品行銷DM，將系爭商標「加碼」與「γ」並列。參加人之「臺灣加碼元氣精華」及「加碼茶」商品，成分標示均為「含加碼胺基丁酸」。而市售營養之補充品，「GABA」亦為主要成分，故「加碼」商標係作為標示商品成份之用，而非識別來源之標識等語。被告抗辯稱「加碼」雖與「GABA」或希臘字母γ之讀音有所雷同之處，然將之作為商標指定使用於系爭商標指定之商品上，依一般社會通念，仍非為該等商品之直接描述，或商品之形狀、品質、功用、說明之用語云云。參加人抗辯稱「加碼」一詞非同類別產品業者所必須使用，「GABA」非相關消費者所熟知，不致產生聯想。市售「GABA」商品雖有標示麩氨酸發酵物，惟並無使用「加碼」者云云。職是，本院自應審究系爭商標是否為商品或服務之說明。茲論述如後：
（一）商品或服務之說明：所謂商品或服務說明者，係指直接說明商品或服務本身之性質、品質、內容、功能、尺寸及使用階層等。因其所使用之商標在於描述、介紹商品或服務，而非表彰商品或服務之來源，即與商標必須具備識別性之要件不符（參照行政法院73年度判字第682號判決）。本件當事人爭執使用系爭商標之「臺灣加碼元氣精華」與「加碼茶」商品，其成分標示「含加碼胺基丁酸」是否等同系爭商標「加碼」。倘「加碼」係作為標示商品成份者，即屬商品之說明，則不得使用指定於藥用茶、營養補充劑、營養補充膠囊、營養補助劑等商品。
（二）加碼為藥用茶、營養劑之商品說明：原告主張系爭商標權人將「加碼茶」之英文商品名稱譯為「GABATEA」，「加碼茶」屬於系爭商標使用之「藥用茶」商品。商標權人之加碼茶商品包裝與產品行銷DM，均將系爭商標「加碼」與「γ」並列。參加人之「臺灣加碼元氣精華」及「加碼茶」商品，成分標示均為「含加碼胺基丁酸」等事實，業具其提出商品包裝、商品DM等件附卷可稽（見本院卷第30、34、98至99頁）。故本院應探討「加碼」為藥用茶、營養劑之商品說明。經查：
1.審酌系爭商標之商品行銷DM之內容可知，其記載機械專利加碼γ-胺基丁酸（GABA）轉化生成GABA生來俱有，其對人體之貢獻已被國內外學者證實等文字。參諸早於系爭商標註冊日前，區少梅教授於91年12月編著、元氣齋出版「吃GABA降血壓：神奇的γ加碼胺基丁酸」書籍，得知「加碼」構成γ-aminobutyricacid專有名詞之中譯名部分；而「胺基丁酸」之英文全稱為gammaaminobutyricacid，可翻譯為「伽馬氨基丁酸」或「氨基丁酸」等事實，有書籍封面與內文、有國立編譯館學術名詞資訊網之翻譯可稽（見評定卷第27至29頁之附件1；本院卷第31至33頁）。
2.「GABA」具有降血壓、改善更年期障礙、舒緩情緒、改善失眠、憂鬱、調節肝及腎功能、抑制脂肪肝及肥胖等功能
，在臺灣地區製成保健食品，為相關消費者所習知之健康酵素等事實，網路網頁與商品商品DM等件可證（見評定卷第54至56頁之附件7；本院卷第34至42頁）。且系爭商標權人所販售「加碼茶」，其亦含有豐富γ胺基丁酸（見本院卷第30頁）。職是，足證明系爭商標為用以描述其販賣之藥用茶、營養劑等商品，含有γ-加碼胺基丁酸之成分。
3.綜上所述，本院認無法僅憑辭典上之定義，即遽認系爭商標非藥用茶、營養補充劑、營養補充膠囊、營養補助劑等商品，就其有關品質、功用等之說明性文字。故參加人註冊之「加碼」系爭商標，其作為標示商品成份之用，有使相關消費者認為其指定商品內含γ-胺基丁酸，使用後具有紓解情緒與調整睡眠品質之功效，為所指定商品之成分、功用之相關說明，而非識別來源之標識，已違反商標法第23條第1項第2款規定。
五、商標法第23條第1項第3款：商標為所指定商品或服務之通用標章或名稱者，不得註冊，商標法第23條第1項第3款定有明文。原告主張「加碼」一詞在藥品、健康食品同業間，已被普遍使用而成為指定商品之通用名稱等語。被告抗辯稱書籍或網路介紹「GABA」之中譯名稱，不足以證明系爭商標已在中藥、西藥、營養補充劑等商品同業間被普遍使用云云。參加人抗辯稱「加碼」本非翻譯、通用名稱，臺灣地區之「GABA」元素代理商，則稱「GABA」譯音為「嘎巴」云云。職是，系爭商標「加碼」是否為「GABA」或「γ-胺基丁酸」商品之通用名稱。茲論述如後：
（一）通用名稱：所謂通用名稱者，係指同業間已普遍使用之名稱，僅能聯想某一類商品或服務，無法聯想其商品或服務之提供者（參照行政法院69年度判字第574號判決、76年度判字第43
1號判決）。通用名稱包括其簡稱、縮寫及俗稱，對相關消費者而言，通用名稱僅為一般業者用來表示或指稱商品或服務本身，缺乏識別來源的功能，故特定商品之通用名稱，其致相關消費者無法識別其來源者，自不得註冊申請為商標。本件當事人爭執「加碼」是否為製造或銷售「GABA」業者之中譯文。倘「加碼」為製造或銷售藥用茶、營養補充劑、營養補充膠囊、營養補助劑等商品之業者，所通用之名稱者，則上揭商品不准以「加碼」作為商標使用。
（二）通用名稱之證據：系爭商標「加碼」為商品說明，作為表徵其產品中含有胺基丁酸（gammaaminobutyricacid）之成分，已如前所述；復在藥用茶、營養劑等同業者已被普遍使用而成為指定商品之通用名稱（見本院卷第35至42頁）。參諸市場上及學術上使用「加碼茶」作為指稱含有「GABA」或「γ-胺基丁酸」成分之茶類或其加工品者，茲列舉如後：
1.就茶品商品而言，有2003年研創國家科學委員會補助中興大學食品學博士專業研究茶品：大自然之秘方γ-胺基丁酸-加碼茶「GABA」（見本院卷99頁）；臺灣鹿谷凍頂「嘉寶龍」茶GABA茶（加碼茶）產品銷售網頁（見本院卷第
126頁）。
2.就違規食品廣告而言，有93年7月之縣市衛生局查處違規食品廣告情形表第7頁「超俊植物食品有限公司」之「加碼茶茶包」產品、第14頁大甲鎮農會之「加碼茶」產品、第16頁 陳姵羽 之「Gaba加碼茶」產品（見本院卷第104、
113頁）；93年11月之縣市衛生局查處違規食品廣告情形表第16頁「楠桐生技有限公司」之「楠桐加碼紅麴膠囊」產品（見本院卷第119頁）。
3.就學術研究而言，弘光科技大學食品暨應用生物科技系副教授林聖敦基本資料第4頁：2007年12月7日臺灣食品科學技術學會第37次年會「加碼茶萃取物及γ-胺基丁酸之致突變與抗致突變活性評估」（見本院卷第127頁）；國立中興大學94學年度陳筱慧碩士論文「利用HPLC方法檢測發芽種子、發芽玄米、加碼茶及市售GABA膠囊中GABA含量」（本院卷第135至138頁）；國立彰化師範大學地理學系 楊蕙禎 93年度碩士論文「南投縣名間鄉茶葉產銷活動之研究」：指出名間鄉屬於重○○○區0000000段，然已有不少茶農、製茶所積極投入，另外亦有由茶業改良場協助研發，標榜健康之加碼茶（GABA），藉由品質提升、新品牌以開拓新市場，因應目前茶葉市場之轉變（見本院卷第148至149頁）。國立高雄餐旅學院於94年7月所出版之「中華茶文化教學研討會成果報告」：指出佳葉龍茶是一種含高「γ-胺基丁酸」茶類，亦稱「GABA茶」、加碼茶（見本院卷第141至147）。
4.就網路資料而言，KingNet「健康歡樂王國」國家網路醫院，有免費醫療諮詢網站「加碼茶」解釋（見本院卷第13
3至134頁）；大紀元網路報紙臺灣地方新聞版面「日本加碼茶專家南投觀摩肯定製茶技術」報導（見本院卷第13
9至140頁）。
（三）加碼為γ-胺基丁酸之中文通用名稱：綜上所述，「加碼茶」已成為含有「γ-胺基丁酸」成分茶類之通稱，「加碼茶」與該產品間有構成密切關聯，已成為通用名稱。參諸弘光科技大學林聖敦教授將「加碼茶活性成分萃取及粉末化之最適加工條件」技術移轉與易茗公司即原系爭商標權人之公司時，即以「加碼茶」稱之（見本院卷第132頁）。益徵「加碼茶」係用以指稱含有「γ-胺基丁酸」成分之茶類或營養劑，並此名稱已成為該等產品之通用名稱。職是，加碼為γ-胺基丁酸之中文通用名稱，應不得准許「加碼」商標指定使用於藥用茶、營養補充劑、營養補充膠囊、營養補助劑等商品。
六、商標法第23條第1項第1款：按商標得以文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式所組成。前項商標，應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別。商標不符合第5條規定者，不得註冊。商標法第5條、第23條第1項第1款分別定有明文。準此，商標圖樣應具備識別識之積極註冊要件，始得准予註冊登記。原告雖主張故系爭商標為描述其商品含有「GABA」成分，不足以使相關消費者認識其為表彰商品之標識，為描述性標識，其不具識別性云云。惟被告抗辯稱系爭商標由單純橫書中文「加碼」構成，其未傳達指定商品之相關資訊，其屬隨意性商標，具有商標識別性等語。參加人抗辯稱「加碼」為「增加利潤」之意，非指商品含有「GABA」成分等語。職是，本院自應審究系爭商標是否具識別性。茲論述如後：
（一）識別性要件：所謂識別性，係指依據一般生活經驗判斷，商標所指定使用之商品或服務，就相關消費者之認知、實際交易情況及其使用方式，足以使相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別。一般日常用品或服務，應以相關消費大眾為判斷標準；倘屬專業性之商品或服務，則以專業人士之觀點加以認定。查系爭商標，指定使用於中藥、西藥、中藥材、藥用酒、防蛀牙用藥劑、藥用茶、糖尿病患者用之營養物、礦物質營養補充品、靈芝膠囊、植物纖維素營養補充品、抗氧化營養補充劑、含蛋白質之營養粉、含蛋白質之營養添加劑、乳酸菌錠、營養補充劑、營養補充膠囊、營養補助劑、甲殼質膠囊、植物纖維減肥片、纖維減肥粉等商品。準此，系爭商標是否具識別性，應以購買上揭指定商品之相關消費大眾作為判斷基準。
（二）隨意性商標：所謂隨意性商標，係指所使用文字、圖形為一般社會大眾所熟悉者，用於特定商品或服務作為商標使用時，其與該商品或服務並無關聯，因其未有描述或暗示商品或服務本身，其具有與其他商品或服務相區隔之識別性，故具有識別性。查系爭商標由單純橫書中文「加碼」二字所構成，而中文「加碼」一詞，依教育部網路版國語辭典簡編本查詢結果所示，係指一種為商品訂價之方法。申言之，加碼係指在成本之外，酌加若干百分點作為利潤，以決定產品售價、或有加大尺寸之意。依據其中文傳統字義為增加之涵意，倘指定使用於「中藥、西藥、中藥材、藥用酒、防蛀牙用藥劑、糖尿病患者用之營養物、礦物質營養補充品、靈芝膠囊、植物纖維素營養補充品、抗氧化營養補充劑、含蛋白質之營養粉、含蛋白質之營養添加劑、乳酸菌錠、甲殼質膠囊、植物纖維減肥片、纖維減肥粉」等商品。
因系爭商標與上揭指定之商品並無關聯性，亦非系爭商標之指定商品之形狀、品質及功用等說明，其不具有商品之說明意義，屬識別性強之隨意性商標，系爭商標自可表彰上揭指定商品之來源，相關消費者可自系爭商標圖樣之「加碼」標誌，辨識其與他人商品之區別，而具有識別性。
然指定於「藥用茶、營養補充劑、營養補充膠囊、營養補助劑」等商品，因系爭商標為該等商品之商品說明或通用名稱，自無法作為辨識系爭商標所表彰之該等商品來源，顯無識別性可言。
七、綜上所述，系爭商標指定註冊於商標法施行細則第13條所定修定前商品及服務分類表第5類「中藥、西藥、中藥材、藥用酒、防蛀牙用藥劑、糖尿病患者用之營養物、礦物質營養補充品、靈芝膠囊、植物纖維素營養補充品、抗氧化營養補充劑、含蛋白質之營養粉、含蛋白質之營養添加劑、乳酸菌錠、甲殼質膠囊、植物纖維減肥片、纖維減肥粉」商品部分，固無92年5月28日修正公布之商標法第23條第1項第1款至第3款所定情形。準此，原處分就系爭商標此部分註冊所為「評定申請不成立」之處分，並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷此部分原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
八、按商標評定撤銷之事由，存在於註冊商標所指定使用之部分商品或服務者，得僅就該部分商品或服務撤銷其註冊。商標法第第47條、第56條定有明文。查系爭商標指定註冊於「藥用茶、營養補充劑、營養補充膠囊、營養補助劑」商品部分，有92年5月28日修正公布之商標法第23條第1項第1款至第3款規定之適用，原告雖請求命被告為評定申請成立之處分，然原告於本院審理時始提出系爭商標權人最新商品行銷
DM、γ-胺基丁酸之相關資料等新證據，導致被告無法在評定審查階段，斟酌新證據是否可證明系爭商標應撤銷之，而參加人亦無陳述意見之機會，自不得請求被告逕為評定申請成立而撤銷系爭商標權之處分，並兼顧參加人可主張新證據無法證明系爭商標應撤銷之程序利益，是本件有待發回由被告依本院上述法律見解再為審查處分。原告訴請被告應作成評定申請成立，撤銷系爭商標權之審定部分，並未達全部有理由之程度，依行政訴訟法第200條第4款意旨，原告在請求命被告遵照本院判決之法律見解對原告作成決定部分為有理由，逾此部分不應准許，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依智慧財產案件審理法第1條、行政訴訟法第200條第4款、第104條、、第218條，民事訴訟法第79條，判決如主文。
中華民國101年1月5日
智慧財產法院第二庭
審判長法官陳忠行
法官曾啟謀法官林洲富以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國101年1月5日
書記官吳羚榛附表：系爭商標圖樣