裁判字號：最高行政法院101年裁字第771號裁定
裁判日期：民國101年04月12日
裁判案由：商標評定
最高行政法院裁定
101年度裁字第771號上訴人 歐碧幸 訴訟代理人 陳鎮 律師上訴人經濟部智慧財產局代表人 王美花 被上訴人永信藥品工業股份有限公司代表人 李芳全 上列當事人間商標評定事件，上訴人對於中華民國101年1月5日智慧財產法院100年度行商訴字第124號行政判決，提起上訴，本院裁定如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、依智慧財產案件審理法第32條規定提起上訴者，除有特別規定外，依同法第1條規定，應適用行政訴訟法關於上訴審程序相關規定。又對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於智慧財產法院行政判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對智慧財產法院行政判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、上訴人歐碧幸（即原審參加人，下稱歐碧幸）前於民國95年5月22日以「加碼」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定修定前商品及服務分類表第5類之中藥、西藥、中藥材、藥用酒、防蛀牙用藥劑、藥用茶、糖尿病患者用之營養物、礦物質營養補充品、靈芝膠囊、植物纖維素營養補充品、抗氧化營養補充劑、含蛋白質之營養粉、含蛋白質之營養添加劑、乳酸菌錠、營養補充劑、營養補充膠囊、營養補助劑、甲殼質膠囊、植物纖維減肥片、纖維減肥粉等商品，向上訴人經濟部智慧財產局（即原審被告，下稱智財局）申請註冊，經智財局審查結果，核准列為註冊第0000000號商標（下稱系爭商標），商標權期間自97年5月1日起至107年4月30日止。被上訴人於99年8月23日以系爭商標有違商標法第23條第1項第2款、第3款及第13款等規定，對之申請評定；嗣於99年11月30日追加主張同條項第1款，並刪除第13款之主張。經智財局審查，並於100年3月24日以（100）智商40323字第10080087590號商標評定書為申請不成立之處分。被上訴人不服原處分，循序提起行政訴訟，經原審判決：訴願決定及原處分關於註冊第0000000號「加碼」商標指定使用於「藥用茶、營養補充劑、營養補充膠囊、營養補助劑」商品部分均撤銷。被告（即智財局）應就註冊第0000000號「加碼」商標指定使用於「藥用茶、營養補充劑、營養補充膠囊、營養補助劑」商品部分之商標評定事件，應依本判決之法律見解另為處分。原告（即被上訴人）其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。歐碧幸不服，遂提起本件上訴。
三、本件上訴人對於智慧財產法院行政判決上訴，主張：其註冊「加碼」商標時，並未曾對此一併註冊英文或日文名稱，亦非對γ一詞為明顯直接描述，本具有先天識別性，原審誤解上訴人註冊之「加碼」即是「GABA」，並認此為指定商品之成品、功用之相關說明，其判決顯有違法；至原審僅以片面零星之書籍或網頁介紹，逕認上訴人註冊之「加碼」商標已為「GABA」或「γ-氨基丁酸」商品之通用名稱，卻未說明何以所列之案例，其數量已達所指同業間已普遍使用之程度，其判決顯有違證據法則、經驗法則、論理法則及不備理由等語，資為論據。惟查，原判決業已敘明：(一)本件當事人爭執使用系爭商標之「臺灣加碼元氣精華」與「加碼茶」商品，其成分標示「含加碼胺基丁酸」是否等同系爭商標「加碼」。倘「加碼」係作為標示商品成份者，即屬商品之說明，則不得使用指定於藥用茶、營養補充劑、營養補充膠囊、營養補助劑等商品。審酌系爭商標之商品行銷DM之內容可知，其記載機械專利加碼γ-胺基丁酸（GABA）轉化生成GABA生來俱有，其對人體之貢獻已被國內外學者證實等文字。另「GABA」具有降血壓、改善更年期障礙、舒緩情緒、改善失眠、憂鬱、調節肝及腎功能、抑制脂肪肝及肥胖等功能，在臺灣地區製成保健食品，為相關消費者所習知之健康酵素，足證系爭商標為用以描述其販賣之藥用茶、營養劑等商品，含有γ-加碼胺基丁酸之成分。故參加人註冊之「加碼」系爭商標，其作為標示商品成份之用，有使相關消費者認為其指定商品內含γ-胺基丁酸，使用後具有紓解情緒與調整睡眠品質之功效，為所指定商品之成分、功用之相關說明，而非識別來源之標識，已違反商標法第23條第1項第2款規定。
(二)「加碼茶」已成為含有「γ-胺基丁酸」成分茶類之通稱，「加碼茶」與該產品間有構成密切關聯，已成為通用名稱。參諸弘光科技大學 林聖敦 教授將「加碼茶活性成分萃取及粉末化之最適加工條件」技術移轉與易茗公司即原系爭商標權人之公司時，即以「加碼茶」稱之。益徵「加碼茶」係用以指稱含有「γ-胺基丁酸」成分之茶類或營養劑，並此名稱已成為該等產品之通用名稱。職是，加碼為γ-胺基丁酸之中文通用名稱，應不得准許「加碼」商標指定使用於藥用茶、營養補充劑、營養補充膠囊、營養補助劑等商品。(三)系爭商標指定於「藥用茶、營養補充劑、營養補充膠囊、營養補助劑」等商品，因系爭商標為該等商品之商品說明或通用名稱，自無法作為辨識系爭商標所表彰之該等商品來源，顯無識別性可言。(四)綜上，系爭商標指定註冊於「藥用茶、營養補充劑、營養補充膠囊、營養補助劑」商品部分，有92年5月28日修正公布之商標法第23條第1項第1款至第3款規定之適用，是本件有待發回由被上訴人依原審上述法律見解再為審查處分等情。上訴意旨雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使所為上開論斷，任意指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，或以其對法律之誤解，重複前已主張為原審所不採之理由，而未具體說明原判決有何不適用法規或適用法規不當之情形，及合於行政訴訟法第243條第2項所列各款之事實，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首揭說明，應認其上訴為不合法。
四、據上論結，本件上訴為不合法。依智慧財產案件審理法第1條、行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。中華民國101年4月12日
最高行政法院第六庭
審判長法官林茂權
法官楊惠欽法官吳東都法官陳金圍法官蕭惠芳以上正本證明與原本無異中華民國101年4月13日
書記官彭秀玲