最高法院91年度台上字第3215號刑事判決

裁判字號：最高法院91年台上字第3215號刑事判決

裁判日期：民國91年06月12日

裁判案由：因妨害風化等罪案件

最高法院刑事判決九十一年度台上字第三二一五號
上訴人甲○○右上訴人因妨害風化等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年十一月二十六日第二審判決（八十八年度上訴字第一五四八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵字第一五四一九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○於民國八十七年六月五日凌晨二時許，在台北縣蘆洲市○○○路某大廈警衛室內（為保護被害人，地址詳卷），與警衛 王溪樹 及該大廈之住戶 黃女 一同飲酒，至同日凌晨二時三十分許，因王溪樹所屬保全公司派員至該處查勤，三人即結束飲宴，甲○○竟基於強姦之犯意，佯裝護送黃女而尾隨黃女搭電梯至黃女之住宅（地址詳卷）樓層，適黃女因尿急而匆匆入屋如廁，一時忘了鎖門，甲○○即未經黃女之同意，擅自侵入黃女之住宅，並趁黃女在屋內浴室如廁時，先褪去自己之衣服，僅著一條內褲，俟黃女如廁完畢出來，即以自後用力抱住黃女，強行脫掉黃女衣褲，用手撫摸黃女乳房等處，並將黃女壓制在床上，施以強暴，至使不能抗拒，而著手強姦黃女，但因黃女極力反抗，持行動電話與甲○○周旋，並另著衣褲遮羞及以對講機向警衛王溪樹求救，經王溪樹聞訊前來搭救，黃女始得以掙脫甲○○之拉扯，致甲○○未能強姦黃女得逞。詎甲○○竟另行基於教唆強姦之犯意，以「我們一起來強姦」等語，教唆王溪樹與其共同強姦黃女，當場為王溪樹峻拒而教唆強姦未遂等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人以對於婦女以強暴，至使不能抗拒而姦淫未遂罪，判處有期徒刑貳年捌月。又教唆他人對於婦女以強暴，至使不能抗拒而姦淫未遂罪，判處有期徒刑貳年捌月。並定應執行刑為有期徒刑伍年肆月，固非無見。
惟查：㈠按共犯依其實施犯罪構成基本要件之形態，固可區分為教唆犯、共同正犯及從犯三種。惟其基本犯罪構成要件如屬同一，其罪質自應仍為相同，故在教唆犯與正犯競合或教唆犯與從犯競合時，依重形式吸收輕形式及獨立形式吸收從屬形式之原則，教唆犯與正犯競合時，該教唆行為自應為正犯之實施行為所吸收，至如教唆犯與從犯競合時，其幫助行為方為教唆行為所吸收。查被害人黃女於檢察官偵查及原審審理時，就上訴人教唆強姦之情節，均指稱：「甲○○又撲上我，要脫我衣褲等，甲○○還跟管理員說：『一起上』，管理員只罵他瘋子，並沒有拉開甲○○」「被告將我壓在床上，衣服掀到胸部時，用台語說：『幹，一起來』」云云（見偵查卷第十六頁背面至十七頁、原審卷第五十一頁背面），果其所為指訴屬實，似指上訴人壓制黃女在床，實施強姦行為時，並同時教唆證人王溪樹共同強姦黃女，則上訴人除成立修正前刑法第二百二十一條第三項第一項之強姦未遂罪外，得否再論其另成立教唆強姦未遂之罪責，非無研求之餘地，原判決未詳予調查，細心勾稽，究明實情，率予判決，非惟適用法則不當，亦有證據調查未盡之違誤。㈡證據雖已調查，唯若尚有其他必要部分未予調查，即與證據未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。查證人王溪樹於原審調查中證稱：「我進去黃女家時，黃女神態緊張，我問她是在做什麼？為何喊救命？我為了轉移話題，便問為何那麼香？黃女就開玩笑的拿起香水，面對面朝我身上噴，這時因黃女看我入門了，幫他解危了，便沒有再生氣了，後來我們三人就好像朋友一樣在聊天……她噴我香水時，她是否生氣，我不知道。我看黃女的情形是跟平常一樣。」「我想黃女有扺抗之能力，所以，我才離開」等語（見原審卷第四十九、五十頁），果證人王溪樹所證屬實，其既因黃女向其呼救前來，如認黃女曾遭上訴人強姦未遂，自應同聲指摘上訴人之不是，何需試圖轉移話題？又如黃女受上訴人強行姦淫，自應甚為憎惡上訴人，何以於證人王溪樹前來後，仍與上訴人聊天，談笑自若，並無就此嚴詞指責？其實情如何，自有究明之必要，原判決未予調查，遽為上訴人不利之認定，自嫌速斷。上訴意旨執以指摘，為有理由，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年六月十二日
最高法院刑事第十庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官吳昆仁法官陳世雄法官惠光霞右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年六月十七日