裁判字號：臺灣高等法院100年上易字第2766號刑事判決
裁判日期：民國101年05月30日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決100年度上易字第2766號上訴人即被告 廖莉玲 選任辯護人 李國盛 律師上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣板橋地方法院100年度易字第2477號，中華民國100年9月20日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第17820號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
廖莉玲侵入住宅竊盜，未遂，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、廖莉玲曾於民國93年間因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以93年度易字第814號判決判處有期徒刑一年確定，於96年4月1日縮刑期滿執行完畢；復於95年間因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以95年度桃簡字第341號判決判處有期徒刑六月確定，並於96年1月4日執行完畢；又於95年間因贓物案件，經臺灣板橋地方法院以95年度簡字第7966號判決判處有期徒刑六月，嗣經該院合議庭以96年度簡上字第220號判決撤銷原審判決而改判處有期徒刑六月，減為有期徒刑三月確定，於96年10月30日易科罰金執行完畢；復於96年間因竊盜等案件，經臺灣板橋地方法院以96年度易字第2241號判決判處應執行有期徒刑十月，嗣於本院審理時經撤回上訴確定；再於97年間因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以97年度易字第375號判決判處有期徒刑六月確定，廖莉玲所犯上開最後二案，嗣經臺灣臺北地方法院以97年度聲字第2051號裁定應執行有期徒刑一年四月確定，於98年7月5日縮刑期滿執行完畢；又於98年間因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院以98年度簡字第7373號簡易判決判處有期徒刑三月確定；復於98年間因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院以98年度簡字第7082號刑事簡易判決判處有期徒刑三月確定， 嗣上開 二案經臺灣板橋地方法院以98年度聲字第6008號裁定應執行有期徒刑五月，並於99年1月22日易科罰金執行完畢；再於98年間因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院以98年度簡字第10583號刑事簡易判決判處有期徒刑五月確定，嗣於99年3月3日易科罰金執行完畢；又於99年間因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院以99年度簡字第2856號刑事簡易判決判處有期徒刑六月確定，並於100年2月9日縮刑期滿執行完畢。廖莉玲為中度智障，於84年2月間至91年11月間，因「情感性精神病」持續至 馬偕 紀念醫院診治，爾後間斷於93年6月14日及94年1月31日至該醫院就醫，復於100年11月2日再因明顯躁症發作至該醫院就醫。廖莉玲於行為時因精神障礙，致依其辨識而行為之能力顯著減低。其於100年6月27日15時35分許，行經新北市○○區○○○路○○○巷時，見位於該巷4號之透天住宅（ 陳雅芳 與家人設籍居住於該住宅三樓，該住宅一、二樓則作為工廠及辦公室）一樓大門未關，竟意圖為自己不法所有，進入該住宅一樓後，隨即沿一樓樓梯進入二樓，並開啟該處辦公桌抽屜，著手竊取財物時，適為陳雅芳發現並制止，致廖莉玲未能得逞而未遂，陳雅芳遂報警處理，經據報前來之員警當場查獲廖莉玲。
二、案經陳雅芳訴由新北市政府警察局三重分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。經查，本件判決所援引被害人陳雅芳於警詢時之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，而為傳聞證據，惟被告於本院準備程序中並未爭執該陳述之證據能力（見本院卷第57頁正面），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明， 爰逕 依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料有證據能力。
乙、實體方面：
一、上開事實，業據上訴人即被告廖莉玲迭於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱，核與證人即被害人陳雅芳於警詢時所證述之情節相符，並有監視器畫面翻拍照片在卷可憑。被告上開自白，核與事實相符，堪予採信。是本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論處。
二、核被告廖莉玲所為，係犯刑法第321條第2項、第1項第1款之侵入住宅竊盜未遂罪。被告前曾受有如事實欄所示之犯罪科刑暨執行紀錄，有本院被告前案紀錄表一份在卷可憑，其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，構成累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。又被告雖已著手加重竊盜行為之實施，惟未生竊得財物之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。再查，被告為中度智障，於84年2月間至91年11月間，因「情感性精神病」持續至馬偕紀念醫院診治，爾後間斷於93年6月14日及94年1月31日至該醫院就醫，復於100年11月2日再因明顯躁症發作至該醫院就醫等情，有中華民國身心障礙手冊、馬偕紀念醫院診斷證明書、病歷等影本可稽（見本院卷第10頁、第16頁至第31頁），本院復將被告送請國軍北投醫院作精神鑑定，鑑定結果認：「個案之精神狀態其『辨識其行為違法』的能力尚稱完整，但其罹患之『偷竊癖』、『輕度智能不足』、『注意力不足症』與『情感低落疾患』皆足以造成依其辨識而行為之能力顯著降低」，此有國軍北投醫院101年4月9日醫投行政字第1010000898號函附之精神鑑定報告書一份附卷可憑（見本院卷第69頁至第76頁），綜觀被告之長期精神病史及前揭精神鑑定結果，應認被告於本案行為時因精神障礙，致依其辨識而行為之能力有顯著減低之情形，爰依刑法第19條第2項之規定遞減輕其刑，並依刑法第71條第1項之規定先加後減之。至被告上訴意旨固另主張：
被告有上開精神疾病，亦請求依刑法第59條酌量減輕其刑云云。惟刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例參照）。查被告有多次竊盜前科，此有本院被告前案紀錄表可稽，其仍再為本件侵入住宅竊盜犯行，殊無堪值憫恕可言，且本院綜觀被告之長期精神病史及前揭精神鑑定結果，認定被告於本案行為時因精神障礙，致依其辨識而行為之能力有顯著減低之情形，依刑法第19條第2項規定減輕其刑即足，顯難認對被告宣告法定低度刑期尤嫌過重，是以被告所為本案犯行，自無適用刑法第59條減輕其刑規定之餘地，被告上訴意旨主張本件應適用刑法第59條規定減輕其刑云云，自非可採，併此敘明。
三、原審認被告廖莉玲犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）刑有加重及減輕者，先加後減，為刑法第71條第1項所明定。故若有依法應加重減輕其刑之事由者，必須先予加重，然後再就加重後之刑予以減輕，此項加減之先後次序，為法律強制規定，法院並無裁量之餘地。依原判決理由所載（見原判決第3頁第11行至第17行），原審竟先依未遂犯規定減輕其刑，再依累犯規定加重其刑，即有違誤。
（二）被告為本案犯行時因精神障礙，致依其辨識而行為之能力有顯著減低之情形，自應適用刑法第19條第2項之規定減輕其刑，原審未適用該減刑規定，亦有未合。被告以其本件犯行應適用刑法第19條第2項規定減輕其刑為由，提起上訴，即有理由，且原判決既有上揭可議之處，自無可維持，應由本院將原判決撤銷改判，另為適法之諭知。爰審酌被告有事實欄所示多次竊盜前科，仍再為本件加重竊盜犯行，欠缺尊重他人財產法益之觀念，行為可訾，應予非難，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、方法、犯罪所生損害，及犯後已坦承不諱，態度良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並依刑法第41條第1項前段規定諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第321條第2項、第1項第1款、第47條第1項、第25條第2項、第19條第2項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務中華民國101年5月30日
刑事第二十庭審判長法官楊力進
法官王世華法官林海祥以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官廖麗蓮中華民國101年5月30日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。