裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第1458號刑事判決
裁判日期：民國101年05月30日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第1458號上訴人即被告 許朝興 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院101年度訴字第16號，中華民國101年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第32016號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之；上訴書狀應敘述具體理由，刑事訴訟法第36
1條第1項、第2項分別定有明文。又第二審法院認為上訴書狀未敘述理由，或上訴有第362條前段之情形者，應以判決駁回之，同法第367條前段亦有明文規定。所謂不服第一審判決之具體理由，必係依卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始足當之；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體事由，俾與第二審上訴制度在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟及節制濫行上訴之立法目的相契合。是倘上訴人之上訴書狀雖敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有何不當或違法情形，即與未敘述具體理由無異，所為上訴，即非適法。
二、查原判決認定被告許朝興前受有期徒刑宣告，應執行有期徒刑2年5月，於民國97年10月7日入監執行，年99年9月24日假釋付保護管束，100年1月11日縮刑期滿假釋未經撤銷而執行完畢。詎猶不知警惕，明知具有殺傷力之改造槍枝、子彈，為槍砲彈藥刀械管制條例所定之管制物品，非經主管機關許可，不得無故持有、寄藏，竟基於寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈之犯意，於89年間某日，在桃園縣大園鄉6鄰崙仔平6號之住處內，受真實姓名年籍不詳、綽號「南山」之成年男子所託保管，收受綽號「南山」之男子所交付之可發射子彈具有殺傷力之仿半自動手槍製造之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣一個）及非制式子彈19顆（經送鑑試射後，16顆可擊發，認具殺傷力，3顆無法擊發，認不具殺傷力），許朝興自斯時起即未經許可而寄藏之。嗣於100年11月10日11時20分許，經員警在許朝興位於桃園縣○○鄉○○路○○○號之8號套房租屋處內進行搜索，扣得上開槍枝及子彈，始查悉上情。並以上揭犯罪事實業據被告許朝興迭於警詢、偵查及原審審理時坦承不諱，而扣案改造手槍1支、子彈19顆經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及試射法進行鑑定結果，送鑑手槍1支（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。送鑑子彈19顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0mm±0.5mm金屬彈頭而成，採樣6顆試射：4顆，可擊發，認具殺傷力；2顆，無法擊發，認不具殺傷力。其中未試射子彈13顆，均經試射：12顆，均可擊發，認具殺傷力；1顆，無法擊發，認不具殺傷力。有該局100年11月24日刑鑑字第1000151647號鑑定書及101年3月8日刑鑑字第1010028252號函各1份在卷可佐，復有前揭扣案之改造手槍1枝及非制式子彈19顆可資佐證，堪認被告前開具任意性之自白與事實相符。復說明被告受人委託代為保管而寄藏，其保管之本身，亦屬持有，法律上僅就寄藏行為為包括之評價，並以被告持有槍、彈行為，乃行為之繼續而非狀態之繼續，於終止持有前，均在犯罪實施中，縱其間法律有變更，不生新舊法比較適用之問題，被告自89年間某日，受綽號「南山」之男子所託，受寄代藏扣案改造手槍1枝及子彈19顆，其後雖刑法於95年7月1日修正公布施行，而槍砲彈藥刀械管制條例第8條規定亦分別於94年1月26日及100年1月5日修正公布，然依前揭說明，被告持有扣案改造手槍1枝及子彈19顆之行為既係在100年11月10日為警查獲，不生新舊法比較適用問題，自應適用其行為終止時之現行刑法及槍砲彈藥刀械管制條例規定論處。並核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第
8條第4項之未經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，以及同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。公訴人認被告係犯同條項之未經許可持有改造手槍罪、未經許可持有子彈罪，惟被告既自白係受綽號「南山」之男子之託保管上揭槍彈，所為該當「寄藏」，公訴人上揭所述，容有誤會，然既屬同一條項之罪名，自無庸變更起訴法條。又被告係於同時、地受綽號「南山」之男子交付並代為寄藏前揭扣案之改造手槍1支及非制式子彈19顆，自屬以1行為同時觸犯構成要件相異之數罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第
4項之未經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。又繼續犯之一部行為，或牽連犯之重罪行為係在另一犯罪所處有期徒刑執行完畢後5年以內者，仍該當於累犯加重之要件。被告有如前所述之前案科刑執行情形，於99年9月24日經假釋出監付保護管束，並於100年1月11日縮刑期滿假釋未經撤銷而執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其寄藏扣案槍彈之犯行既繼續至100年11月10日，而跨越前案執行完畢之前後，依前開說明，其仍係屬受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，而為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。並審酌被告未經許可，寄藏具有殺傷力之改造手槍1支及子彈19顆（其中3顆不具殺傷力），對社會治安足以造成重大影響，惡性非輕，惟犯後迭於警詢、偵查中及原審坦承犯行，犯後態度良好等一切情狀，量處有期徒刑3年2月，併科罰金新臺幣7萬元，並諭知罰金如易服勞役，以新臺幣1000元折算1日，復說明扣案改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個）具有殺傷力，屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收之。至扣案之子彈19顆，其中3顆經試射後無法擊發，不具殺傷力，其餘16顆子彈，經試射後可擊發認具殺傷力，惟既已因試射而失其效能，已非屬違禁物，自不予宣告沒收。經查原判決已詳敘認定事實所憑證據、理由及量刑依據，從形式上觀察，原判決並無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形可言。
三、上訴人即被告許朝興不服原判決，於民國101年5月14日提起第二審上訴，其上訴書狀記載：民國100年11月11日（應為10日之誤）為警查獲槍枝1枝及子彈19顆，被告係在停車場準備開車時，為警員埋伏所抓，當時是被告主動向警方說出自己擁有槍枝，並說出藏槍地點，應屬自首；又被告已明白說出槍枝來源，請求輕判云云。依其上訴理由，形式上雖提出其符合自首及有供出槍彈來源之具體理由。惟按「自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首。」（最高法院26年上字第484號判例），又所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於有確切之根據得為合理之可疑而對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺。本案臺北市政府警察局大同分局警員係依臺灣桃園地方法院核發之搜索票執行搜索，其後在搜索票未載明之地點即桃園縣○○鄉○○路○○○號旁停車場查獲被告，徵得被告同意，警員至被告居住之桃園縣○○鄉○○路○○○號之8套房執行搜索，警員於執行前即已向被告告知有線報被告持有槍械，請被告自己拿出來等情，已據被告於原審供承：「當時警察來之後，要我自己交東西出來，當時我住在那邊才住二天，說有線報說我這邊有槍械，所以我就自己交出來，因為當時警察不知道我住在何處」、「警察是埋伏在那邊，然後就上前進行搜索，後來在搜索的時候，警察就叫我自己交出來，後來我就跟他說我自己交出來」、「（警察跟你搜索時，有提到說有線報，說你這邊有東西？）是，當時警察跟我說看我要自己交出來，或是要去我的房子裡面搜索，所以我就自己交出來」等語（見原審卷第33頁正、反面）。則警員既於執行搜索前已獲有線報而得合理懷疑被告持有槍、彈，依前開最高法院判例，被告持有槍、彈之行為應已為有偵查犯罪權限之公務員發覺，被告主動將扣案槍、彈交出，僅為自白，而非自首。又被告雖另以其供出扣案槍、彈係綽號「南山」之人所有，於原審更稱其真實姓名為「 謝南山 」，而認有槍砲彈藥刀械管制條例減輕其刑規定之適用云云。惟本案並無「謝南山」因被告供述而查獲或起訴之證據，被告所辯已屬無據；且關於扣案槍彈之來源，被告於警詢時係稱：「是我朋友綽號「零錢」（台語）託我保管，我不知道朋友的正確姓名，只知道他的綽號叫「零錢」（台語）也不知道聯絡電話等語（見偵查卷第32頁）；於檢察官偵查時則稱：「當時是一個綽號叫『南山』男子寄放在我崙仔平6號住處」等語（見偵查卷第90頁）。而「南山」與「零錢」之台語發音同，筆錄應係依被告供述台語而以文字記載之音譯，並非該男子名字確為「南山」應屬明確。然被告於原審竟更稱該男子真實姓名為「謝南山」，顯然係圖邀減刑而加以套用，並非真實。被告上訴理由形式上雖已提出具體事由，然該事由依卷存證據均非事實，不足以認為原判決有何不當或違法，難謂係具體事由，其上訴顯不合法定程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國101年5月30日
刑事第八庭審判長法官林恆吉
法官王偉光法官黃斯偉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官彭威翔中華民國101年5月31日