裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院89年上訴字第285號刑事判決
裁判日期：民國89年10月03日
裁判案由：違反山坡地保育利用條例
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決八十九年度上訴字第二八五號
上訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告甲○選任辯護人吳漢成右列上訴人因被告違反山坡地保育利用條例等案件，不服臺灣台東地方法院八十九年度訴字第八七號中華民國八十九年十月三日第一審判決(起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署八十九年度偵字第一八二號)，提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由臺灣臺東地方法院檢察署檢察官在原審法院之公訴意旨略以：甲○明知向財政部國
有財產局臺灣北區辦事處臺東分處所承租，坐落臺東縣○○里鄉○○段八０六之三及八０六之四地號之山坡地，係屬財政部國有財產局臺灣北區辦事處臺東分處所管理，編定使用種類為山坡地保育區農牧用地之國有土地，承租後僅得於該地內為農牧之使用，竟於民國（下同）八十二年間，在未擬具水土保持計畫送主管機關許可之情況下，擅自在附表所示上開國有山坡地上開挖整地，興建房舍及涼亭，以致毀損原有水土保持之處理與維護，而危及國土安全，因認甲○涉犯修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項在公有山坡地擅自設置工作物罪、水土保持法第八條第五款、第三十二條第一項在國有地擅自開挖整地致水土流失罪及區域計劃法第二十二條之違反土地編定使用罪嫌而提起公訴。
訊據被告坦承前開土地係伊向財政部國有財產局台灣北區辦事處台東分處所承租，
及伊於八十二年間在其承租之前開土地上開挖整地，興建房舍及涼亭之事，惟辯稱當時水土保持法尚未制定公布等語。
經查：
㈠前開土地於六十四年間起即由被告之父 黃新甲 所承租，其後改由被告名義續租，
此業據被告供明在卷，並有台東縣政府公有土地繳納代金地租聯單影本及「委託管理國有非公用土地出租清冊一份在卷可稽（最後由被告名義承租之租約期間自八十三年一月一日至八十八年十二月三十一日，見上開清冊所載），且被告於八十二年間為開挖、整地、興建房舍及涼亭係在合法承租期間內，此亦為公訴意旨所是認之事實，合先敍明。
㈡修正前山坡地保育利用條例第三十四條所謂「在公有或他人山坡地內擅自墾植或
設置工作物者」，係指無使用之權源而擅自使用而言，並不包括有使用權源而違規使用之場合，此觀同法第三十五條第一項就單純違規使用另設有行政罰鍰之規定甚明。
㈢水土保持法係於本件被告行為後之八十三年五月二十七日始經制定公布，依法律不溯既往之原則，被告行為自無成立水土保持法第三十二條第一項犯罪之餘地。
㈣區域計劃法第二十二條規定之犯罪構成要件，以「違反前條規定不依限變更土地
使用或拆除建築物恢復土地原狀者」，始足當之；查本件主管機關台東縣政府於八十八年十二月十八日僅以被告違反水土保持法處分應立即停止一切非法開發使用行為，惟並未依區域計劃法第二十一條規定具體訂定期限命被告變更土地使用，或拆除建築物恢復土地原狀，則被告行為，自亦不該當於區域計劃法第二十二條所規定之犯罪構成要件。
綜上所述，本件被告行為為法律（刑事法）所不罰，原審為被告無罪之判決，經核洵無不當，公訴人上訴猶執陳詞指摘原判決不當，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官翟光軍到庭執行職務。
中華民國八十九年十二月十二日
審判長法官謝志揚
法官何方興法官蔣有木右正本證明原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由狀(均須附繕本)。
書記官林明智中華民國八十九年十二月十二日